Esta mala práctica es muy recurrente: el amigo conoce a alguien en alguna entidad del sector público y recomienda al amigo de un amigo, o viceversa. Es decir, en ocasiones, los puestos de trabajo se asignan por redes de influencia o las llamadas convocatorias «guiadas».

En el sector privado, esto no produce muchos cuestionamiento, pues el empleador goza de plena libertad para contratar al personal que considere apropiado para el perfil del puesto, aunque la contratación se fundamente en criterios subjetivos.

Sin embargo, el problema radica en las contrataciones de personal del sector público, en cuyo proceso de selección deben priman principios y obligaciones de meritocracia y transparencia a ultranza, y solo en casos muy puntuales se permite la contratación de personal de confianza.

Lo cierto es que desde diversos sectores se denuncian convocatorias por incurrir en algún tipo de apoyo o injerencia interna para favorecer a algún postulante en específico, sea para un puesto de dirección, profesional, analista, asistente e incluso practicante. Por ende, es pertinente preguntarnos si los actos de recomendar o “hacer entrar” a alguien a un puesto público o mover “algunas influencias” para que alcance el puesto podrían configurar algún delito.

El tráfico de influencias

Cuando se identifican estrategias que echen mano de influencias o irregularidades a favor de una persona, es común pensar que ha existido algún caso de corrupción o al menos de tráfico de influencias, pues aquella denominación proviene de la idea generalizada de realizar alguna injerencia de forma injusta.

Por eso es importante citar el artículo 400 que regula el delito de tráfico de influencias en nuestro Código Penal, con el objetivo de delimitar las conductas reprochables:  

Artículo 400. Tráfico de influencias

El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Tras la lectura del artículo, se concluye que el injusto penal recae sobre el sujeto que afirma tener influencias (reales o falsas), sobre un funcionario que va a conocer, conoce o haya conocido un caso judicial o administrativo entendiéndose como contactos o conocidos que pueden incidir de forma favorable a la causa de un tercero interesado, y que, a fin de accionar dichas influencias en beneficio del tercero, recibe o solicita alguna dadiva, beneficio, donativo o ventaja de cualquier naturaleza.

En base a lo anterior, es necesario identificar a los participantes del delito:

• El traficante de influencias o vendedor de humo:  Es el que invoca ostentar una influencia (real o falsa), sobre un funcionario con jurisdicción o competencia respecto a una causa judicial o administrativa en la cual esté interesado un tercero.
• El comprador de influencias o tercero interesado: Es el que, teniendo un interés en una causa judicial o administrativa, accede a brindar un donativo o promesa, o cualquier otra ventaja o beneficio al vendedor de humo para que accione sus influencias y lo favorezca.
• El funcionario sobre el cual se ejercer la influencia: Es el funcionario que tiene bajo su jurisdicción o competencia una causa administrativa o judicial en la cual está interesado el tercero y sobre el que tiene influencia el vendedor de humo. Dependiendo si la influencia es real o simulada, este último no sería necesario para que se complete el delito.

Por otro lado, mediante la Casación 683-2018, Nacional, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema estableció la naturaleza jurídica del delito de tráfico de influencias. Esto es importante considerar para comprender su objeto de protección punitiva

El delito de tráfico de influencias es un delito que afecta la imparcialidad funcionarial y el carácter público de la función, de suerte que cuando se trata de “influencia real» el sujeto pasivo es tanto el funcionario en quien se va a ejercer influencia cuanto la Administración Pública. Es un tipo penal instantáneo, de simple actividad, de resultado corto y de tendencia. Exige una conducta precisa, con independencia de que la misma forme parte o no de un plan delictivo que lleva a la constatación de una empresa criminal.

 

Ahora bien, a fin de comprender los elementos objetivos del tipo penal, a nivel doctrinario podemos citar al abogado Roger Yon Ruesta, quien desarrolló los elementos del delito de tráfico de influencias de la siguiente manera:

1. Invocación de las influencias, en dicho punto la norma sanciona igualmente las influencias reales o simuladas.
2. Ofrecimiento del ejercicio de las influencias que se dice disponer, las cuales deben ser ofrecidas al tercero interesado. Cabe mencionar que la influencia ofrecida debe ser idónea, y en caso el vendedor sea funcionario o servidor público constituirá una agravante.
3. Recibir, hacer dar o prometer un donativo, promesa o ventaja, ello a cambio del ejercicio de la influencia a favor del comprador de esta, consumándose así el delito.

¿Configura delito de tráfico de influencias recomendar a un amigo al sector público?

Ahora bien, explicados los elementos del tráfico de influencias procedemos a examinar si acaso es posible cometerlo en el marco de una recomendación o “apoyo” para una contratación de personal. Aquí el caso propuesto: 

• Un proceso de concurso público de méritos para ingresar a trabajar como asistente en función fiscal o asistente jurisdiccional en el Ministerio Público o Poder Judicial. En ese contexto,  un tercero de la institución o ajeno a la misma, se comunica con el postulante y le indica que conoce al responsable de ese proceso de selección, anunciando que son sus conocidos y que podría interceder para favorecer su ni ingreso a cambio de tres mil soles, por lo que el postulante acepta y le entrega el dinero.

La situación antes descrita calzaría exactamente en el delito de tráfico de influencias al cumplir con los elementos enlistados en párrafos anteriores (invocación de las influencias, ofrecimiento del ejercicio de las influencias que se dice disponer, recibir, hacer dar o prometer un donativo, promesa o ventaja, ello a cambio del ejercicio de la influencia).

Diferencias entre tráfico de influencias y estafa

Ante el caso analizado, hay quienes podrían alegar la confusión con el delito de estafa, pues ambos comparten elementos como el engaño y el posterior error, sin embargo, la diferencia radica en el bien jurídico protegido y por ende, en las conductas que sanciona. El delito de estafa tiene como bien jurídico protegido el patrimonio de la víctima, por eso, en caso de negociar una pretensión ilícita como un apoyo irregular en un procedimiento administrativo, ello no sería amparable por el derecho penal, pues la victima habría expuesto su patrimonio al negociar actos ilícitos.

Por el contrario, en el caso del delito de tráfico de influencias, el bien jurídico que se protege es el correcto funcionamiento y el prestigio del Estado (según gran parte de la doctrina), por eso, aunque se negocie una finalidad ilícita como la irregularidad de un procedimiento administrativo, ello será amparable por el derecho penal, ya que el bien jurídico tutelado es independiente al tercero comprador de la influencia.

Tráfico de influencias= correcto funcionamiento y prestigio del Estado

Estafa= patrimonio de la víctima

De lo expuesto se advierte que existe la posibilidad de que se cometa tráfico de influencias en el marco de una contratación de personal en el Estado, no obstante, en base a los elementos que exige el delito de tráfico de influencias, las condiciones delictivas para su consumación resultan mucho más obvias en su accionar delictivo, al tener que existir un donativo, promesa o ventaja de por medio, pues este es un elemento constitutivo del tipo y no solo la mera gestión del favorecimiento, en virtud al pronunciamiento del Tribunal Constitucional en la sentencia 00228-2017-PHC/TC:

En consecuencia, en las resoluciones cuestionadas no se habría expresado cómo se habría configurado el tipo penal del delito de tráfico de influencias, puesto que, si bien se mencionan las llamadas telefónicas por parte del favorecido, faltaría un elemento constitutivo del tipo penal referido al pago o promesa de recibir, hacer dar o hacer prometer; es decir, los medios corruptores (donativo, promesa o cualquier otra ventaja y con el ofrecimiento de algo), que corresponden al comportamiento típico del delito de tráfico de influencias que debieron ser acreditados en autos, por lo que dichas resoluciones no se encuentran debidamente motivadas.

 

En ese marco, es posible que se consume el delito de tráfico de influencias, aunque únicamente haya existido la simple promesa o la gestión del favorecimiento. Sin embargo, también es posible la comisión de otro posible delito: la negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, el cual se aplicaría cuando el favorecimiento emane directamente del funcionario.

Es importante resaltar que si bien la regulación del delito de tráfico de influencias no sanciona expresamente al tercero interesado o comprador de influencias tendrá la calidad de extraneus, con la categoría de instigador del delito de conformidad con el artículo 24 del Código Penal. Ello fue establecido mediante la Casación 683-2018, Nacional, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, que estableció:

Cuarto. Que es de acotar, primero, que el sujeto activo del delito de tráfico de influencias -el autor- es el vendedor de influencias, mientras que el interesado (cobrador solicitante de influencias) solo puede ser considerado instigador, siempre y cuando sus actos en fase previa a la ejecución hayan creado o reforzado la resolución criminal en el «vendedor de influencias» mediante un influjo psíquico [Acuerdo Plenario 3-2015/CIJ-116, de dos de octubre de dos mil quince, Fundamento Jurídico undécimo]. Segundo, que como el rol atribuido al imputado Castillo Gutzalenko es el de instigador, resta determinar si el hecho de que el autor es funcionario público necesariamente lo vincula con esta circunstancia agravante específica, pese a que él no es funcionario público.

Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo

El delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo sanciona al funcionario o servidor público que deja de lado su obligación funcional de velar por el interés público de representación del Estado para actuar en base a sus propios intereses desde un cargo público, sea para su propio beneficio o el de un tercero, teniendo como objeto algún contrato u operación del estado.

Artículo 399. Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo

El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

 

Al respecto al Corte Suprema ha desarrollado claramente el citado delito definiendo sus alcances y elementos. Así, en la Casación 307-2019-Ancash, la Sala Penal Permanente haciendo cita de las sentencias casatorias 396-2019/Ayacucho y 180-2020/La Libertad ratificó el siguiente fundamento:

• Sobre el bien jurídico protegido: El delito de negociación incompatible protege la expectativa normativa de que el funcionario público ha de actuar en resguardo de los intereses de la Administración Pública, evitando cualquier situación de interferencia en la toma o ejecución de decisiones. El funcionario público, en este caso, abusa del cargo que ejerce con el fin de obtener un provecho propio o para un tercero.
• Sobre su naturaleza punitiva: Es tanto un delito especial propio (formal) cuanto un delito de infracción de deber (material): el agente oficial ha de haber actuado en el proceso de contratación pública, en cualquier etapa de ella, con base a un título habilitante y con capacidad de decisión (facultades y competencias para intervenir en ese proceso), por lo que se trata de una situación de prevalimiento –el fundamento de la imputación responde en la infracción del deber positivo del agente oficial de resguardar los intereses de la Administración a través de una actuación imparcial en un contrato u operación estatal en la que interviene por razón de su cargo [ÁLVAREZ DÁVILA, FRANCISCO: Delitos contra la Administración Pública, Editorial Ideas, Lima, 2020, p. 133].
• Sobre el actuar con “interés”: Solo se requiere que el agente oficial actúe interesadamente, por lo que se está ante un delito de peligro abstracto; es decir, el comportamiento descripto en el tipo penal describe una conducta cuya realización, se presume, crea un peligro para el bien jurídico; se sanciona un comportamiento por una valoración ex ante, en cuya virtud el legislador presume, sin prueba en contrario, que la consecuencia de la conducta típica es la afectación del bien jurídico. Luego, el logro de un beneficio económico, propio o de un tercero, no forma parte del tipo penal; no se exige un resultado de lesión o un resultado de peligro (peligro concreto), solo ha de probarse la tendencia final del mismo hacia ese logro –no solo se exige el dolo sino además un elemento subjetivo de tendencia: búsqueda de un provecho propio o de un tercero–.
• El interés debe ser económico: Desde la acción típica, el interés indebido –directo o indirecto–, entendido siempre económicamente a tono con el objeto del tipo penal importa de parte del agente oficial un aprovechamiento del cargo –un acto de injerencia– para hacer prevalecer los intereses particulares (propios o ajenos) frente a los intereses de la Administración.
• Sobre el interés “indebido”: El agente oficial hace intervenir en el contrato u operación un interés propio y particular, se sitúa ante ellos no sólo como funcionario, sino, conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o actuación de la administración. ∞ El interés indebido, como afirma CREUS, es situarse ante el contrato u operación administrativa no sólo como funcionario, sino, conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o actuación de la administración –por eso se habla de un desdoblamiento del agente–. Interesarse es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa; querer que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto, o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares del tercero [CREUS, CARLOS: Derecho Penal – Parte Especial, Tomo Dos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 299]”.

¿Es posible cometer negociación incompatible en contrataciones de personal para el Estado?

Sí, es posible. La comisión de este delito es posible en ambientes de contratación para labores públicas e incluso por sus elementos sería más fácil su comisión, ya que no implica una prestación, donación, promesa o beneficio previo, ni si quiera un acuerdo o concertación como en el caso de colusión, dado que en el presente delito bastará con la propia conducta del servidor o funcionario público que muestra un interés indebido en un contrato u operación del estado. Por ejemplo: 

Una convocatoria de especialista legal en una entidad pública como el Indecopi, a la cual postula María, quien tiene un amigo de promoción en el área de selección de personal, Luis que es el responsable de la selección. Por lo que habla con este y le pide una “ayudadita” para alcanzar el puesto. Luis le da la ayuda y María es seleccionada. María tenía un amigo que “la jaló”, y la convocatoria estuvo “guiada”.

Dicho caso cumpliría con los elementos del tipo penal de negociación incompatible. Sigamos con el ejemplo:  Luis, quien por razón de su cargo interviene en un proceso de contratación pública, se interesa personalmente para su amiga María gane y sea contratada, ello dejando de lado su obligación de velar por los intereses del Estado, en virtud a la capacidad y meritocracia. El interés indebido de naturaleza económica se concreta al ser un puesto laboral remunerado, en donde el beneficio sería para un tercero.

Cabe mencionar que identificar dichos actos de favorecimiento suele ser bastante complicado, pues se recubren con toda la formalidad administrativa para hacer notar que se cumplieron con los criterios de selección. Tal es el caso con las denominadas “convocatorias guiadas”, en donde suele suceder que la descripción del personal a solicitar se formula en base al CV de alguien en concreto (el que se busca favorecer), y en caso ello no sea suficiente, en la etapa de entrevista que goza de relativa subjetividad, se descarta por interpretaciones mínimas a otros postulantes y se favorecer al favorecido.

Además, estos delitos revisten gran dificultad probatoria, por lo que el mayor trabajo de prevención se encuentra en los controles y procesos del Estado, con miras a que fortalezcan la meritocracia y se incentive una cultura de integridad pública.