No es posible sostener que en el delito de negociación incompatible no cabe la participación en calidad de cómplice del extraneus ya que, aun cuando se trate de uno de infracción de deber, también presenta componentes característicos de los delitos de dominio.

A esta conclusión llegó la Corte Suprema en la Casación 1523-2021-Ancash, en donde además precisó que ya el artículo 25 del Código Penal sostiene que el cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él. Por lo tanto, la calidad especial que se exige para el autor, no para lo es para los partícipes, cuyo dolo debe comprender esta circunstancia que fundamenta la represión.

¿Cuáles son las características típicas del delito de negociación incompatible?

En el referido pronunciamiento, la Corte Suprema también abordó las principales características del delito de negociación incompatible. Así, precisó que, por su naturaleza preparatoria del de colusión, es posible aceptar la participación de un tercero a título de cómplice.

Asimismo, tanto la colusión como la negociación incompatible están en función a la adecuada gestión de los intereses patrimoniales que recae sobre los funcionarios públicos, pero la forma de afectación para determinar la diferencia es lo relevante.

Finalmente, el delito de negociación incompatible es un injusto parcial en el que se infringen, no solo las normas principales (materia del delito de colusión), sino las de flanqueo, es decir, aquellas que tienen por misión garantizar las condiciones de vigencia de las normas principales.

Asimismo, el delito de negociación incompatible es uno de infracción de deber y no exige un resultado de lesión patrimonial o de peligro; luego, es un delito de peligro abstracto, al no exigir daño o menoscabo patrimonial al Estado, desde que existen otros comportamientos delictivos que incorporan la tutela de la incolumidad del patrimonio público. Finalmente, que el delito de negociación incompatible es un delito unilateral, no de participación necesaria ni de encuentro como es el de colusión.

¿Cuáles fueron los hechos?

Se acusó al gerente general de una empresa contratista de la obra “Instalación de Sistema de Desagüe en el Barrio de Miraflores Llamellín – Antonio Raimondi – Ancash”, por coadyuvar a que sus coacusados, funcionarios públicos, dispongan y realicen irregularmente el pago del cien por ciento de la obra pese a que ésta físicamente aún no se había concluido.

Según el Ministerio Público, la contribución del gerente consistió en presentar una carta dirigida al alcalde de la Municipalidad Provincial de Antonio Raimondi, por la que informó de la valorización de la obra y señaló que se había producido un avance del cien por ciento. Esta misiva solamente contaba con la firma del contratista y no se adjuntó mayor documentación. Pese a ello, el gerente de Desarrollo y Acondicionamiento Físico, aprobó el trámite de pago por concepto de valorización a favor de la empresa

¿Cómo se desarrolló el trámite procesal?

El señor fiscal provincial acusó al gerente como cómplice del delito de negociación incompatible y solicitó que se le imponga 5 años de pena privativa de la libertad, 280 días-multa e inhabilitación por 5 años. Tras la realización del juicio oral, el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal Permanente Supraprovincial especializado en delitos de corrupción dictó la sentencia aceptando la imputación y le impuso 4 años de privación de la libertad suspendida por tres años, la inhabilitación también por este último plazo y 180 días-multa. Esta decisión fue impugnada.

El Tribunal Superior por emitió sentencia de vista mediante la cual confirmó la sentencia de primera instancia respecto de uno de los encausados, pero respecto del gerente la revocó en el extremo que lo condenó y lo absolvió de los cargos por delito de negociación incompatible. Contra el extremo absolutorio de la sentencia de vista el Fiscal Adjunto Superior interpuso recurso de casación.

El Fiscal Adjunto Superior interpuso recurso de casación invocando infracción de precepto material, sosteniendo que se interpretó erróneamente los artículos 399 y 25 del Código Penal, referidos a la complicidad y a la intervención del cómplice extraneus en el delito de negociación incompatible, proponiendo que se defina si un extraneus puede ser cómplice del delito de negociación incompatible, lo que indebidamente fue rechazado por el Tribunal Superior

¿Qué consideró la Corte Suprema?

Ya en sede suprema, la Sala Penal Permanente consideró que el delito de negociación incompatible es un delito de preparación cuyo ámbito de aplicación son las operaciones o contratos del Estado, en tanto en cuanto revelen un aprovechamiento del cargo del funcionario concernido para privilegiar intereses particulares, propios o ajenos, frente a los intereses de la Administración Pública (elemento de tendencia interna subjetiva o trascendente), de suerte que ello desvele un direccionamiento en las decisiones realizadas.

Con esta precisión, el tribunal supremo concluyo que no se pudo acreditar que el particular o extraneus (el gerente, este caso) se concertó con el funcionario público competente para lograr, en la ejecución del contrato, un pago indebido por una obra no conclusa.

Solo se declaró probado el uso inadecuado del cargo del funcionario público competente para direccionar un contrato del Estado, de suerte que el interés indebido, indirecto en este caso, motivó su comportamiento se materializó con el auxilio de un tercero.

El hecho mismo de enviar una carta incorporando un dato que no correspondía a la realidad, que dio lugar a un informe oficial en igual sentido y que generó un pago que lesionó el patrimonio público, desde luego revela que el gerente realizó un aporte significativo en la ejecución del delito por el funcionario competente, con pleno conocimiento que con ello lo auxiliaba a concretar el interés indebido.

¿Qué decidió la Corte Suprema?

Por lo expuesto, la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal Adjunto Superior de Ancash contra la sentencia de vista en cuanto revocó la de primera instancia, y, actuando en sede de instancia, confirmaron la esta última en cuanto condenó al gerente general como cómplice primario del delito de negociación incompatible en agravio del Estado.