El Tribunal de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual del Indecopi declaró –en segunda instancia, que es la definitiva– procedente la medida cautelar para que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y la Sunafil se abstengan de aplicar a Cosapi Minería SAC (la empresa demandante) la norma que prohíbe la tercerización laboral.

En la parte resolutiva, el Indecopi resolvió que conforme con lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto Legislativo 1256, Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, se verificó la existencia concurrente de las medidas cuestionadas, la verosimilitud de su carácter ilegal y la posibilidad de que su imposición, debido al transcurso entre la interposición de la denuncia y la resolución que ponga fin al procedimiento, cause un daño que se torne en irreparable para la denunciante.

En virtud de lo resuelto, Sunafil debe abstenerse de realizar cualquier actuación fiscalizadora y/o sancionadora dirigida a la denunciante, en aplicación de las medidas denunciadas, hasta la emisión de un pronunciamiento definitivo por parte de la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas, en el marco del procedimiento principal tramitado bajo el Expediente 000070-2022/CEB.

Así, a modo de medida cautelar de oficio, se ordenó que la Sunafil se abstenga de aplicar las medidas objeto de controversia a cualquier administrado involucrado en su alcance, por la observancia de protocolos y/o reglamentos aprobados para efectos de inspeccionar y/o sancionar conductas relacionadas con tales medidas, hasta que se emita un pronunciamiento definitivo en el marco del procedimiento principal seguido bajo el Expediente 000070-2022/CEB.

Es importante recordar que en setiembre de este año, el ministro de Trabajo y Promoción del Empleo, Alejandro Salas, afirmó ante los medios de comunicación que su sector no retrocedería en regular la tercerización laboral del núcleo del negocio, de acuerdo al Decreto Supremo 001-2022-TR.

Tal como se conoce, el pasado 23 de febrero, el Gobierno publicó el Decreto Supremo 001-2022-TR que modifica el Decreto Supremo 006-2008-TR, Reglamento de la Ley 29245 y del Decreto Legislativo 1038, que regulan los servicios de tercerización.

La norma precisa que la tercerización no se puede aplicar en las actividades neurálgicas o núcleo de negocio de las empresas y fija como plazo para la adecuación por parte de las empresas el 23 de agosto de 2022.

El titular del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), refirió que si el Congreso de la República deroga el DS 001-2022-TR, su sector volverá a normar sobre las limitaciones de la tercerización en el núcleo del negocio.

“Si el Congreso deroga, nosotros no estamos impedidos de volver a normar, es un decreto supremo sectorial”, aseguró. 

El ministro Salas, señaló que se buscará el mecanismo de utilizar las facultades sectoriales, para poder volver a normar sobre la tercerización en el núcleo del negocio.

“Para poder tener un dispositivo que de una u otra manera permita ver que esta es una situación (la regulación de la tercerización en el núcleo del negocio) que ya está puesta sobre la mesa y que tenemos que trabajarla y desarrollarla, no pensamos retroceder en esto en ninguna circunstancia”, dijo un tanto mortificado.

También señaló que en caso el Congreso derogue el DS 001-2022- TR el MTPE acudiría al Tribunal Constitucional para impugnar la ley que derogue el referido decreto supremo.

En ese sentido, el ministro Salas señaló que su sector evaluaría ambas posibilidades, volver a normar vía decretos supremos sectoriales o impugnar ante el Tribunal Constitucional.

“Ahora son acciones paralelas, finalmente, de una u otra manera podrían evaluarse ambas, no descartamos ninguna en ninguna circunstancia, pero lo que sí tenemos claro es que si el Congreso deroga el Decreto Supremo 001-2022-TR, vamos a analizar la mejor opción”, afirmó.

“Con relación al tema de ampliar el plazo para la adecuación del DS 001-2022-TR, yo creo que eso pudo haber sido conversado en su momento, pero ya cuando judicializan y presentan acciones legales, creo que rompen esa posibilidad”, agregó.

Señaló que el MTPE está abierto al diálogo con el sector empresarial para una posible ampliación del plazo de 180 días para que las empresas se adecúen al referido decreto supremo.

“Si ellos (sector empresarial) vienen a solicitar una ampliación de plazo para la reglamentación del DS 001-2022-TR, por supuesto que vamos a analizarlo, pero previo a analizarlo,  la primera condición sería que desistan de todas las acciones judiciales, sino no hay nada que contestar”, afirmó. (Agencia Andina).

¿Qué implica el núcleo duro de la empresa? 

A lo largo de los últimos meses, diversos especialistas han tratado de darle contenido a este concepto, pues la norma no lo precisa con claridad, ya que alude al objeto social o el valor agregado de la empresa que le otorga un reconocimiento en el mercado. Así las cosas, al no existir una definición clara, los jueces son quienes deben darle contenido al concepto, de acuerdo a cada caso en concreto. 

Indecopi declara barrera burocrática prohibir tercerización laboral

En agosto de este año, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas resolvió una denuncia presentada por Cosapi Minería y dispuso que ya no se le apliquen las disposiciones del MTPE en materia de tercerización laboral. La medida podría ser apelada y los efectos de la resolución quedarían suspendidos. En el contenido de la resolucion se establecen los siguientes criterios: 

1. Desestimar el pedido de extromisión del procedimiento presentado por la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – Sunafil
2.  Desestimar los pedidos de suspensión del procedimiento e improcedencia de la denuncia presentados por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo 
3.  Declarar que las siguientes medidas, constituyen barreras burocráticas ilegales; y en consecuencia fundada la denuncia interpuesta por Cosapi Minería S.A.C. en contra del MTPE:

• La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa, materializada en el último párrafo del artículo 2 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, concordante con el primer y undécimo párrafo de artículo 1 de la misma norma.
• La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, materializada en el literal b) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR.

4. Disponer la inaplicación de las medidas señaladas en el resuelve precedente al caso concreto de Cosapi Minería S.A.C.
 
5. Disponer la inaplicación, con efectos generales, de las medidas declaradas ilegales señaladas en el Resuelve Tercero, en favor de todos los agentes económicos y/o ciudadanos en general que se vean afectados por su imposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1256. Este mandato de inaplicación surtirá efectos a partir del día siguiente de publicado en el Diario Oficial El Peruano.
 
6. Informar que el incumplimiento de los mandatos de inaplicación, dispuestos en la presente resolución podrán ser sancionado con una multa de hasta 20 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), de conformidad con el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 1256.

 7. Ordenar como medida correctiva que, de conformidad con el numeral 2) del artículo 43 y el numeral 2) del artículo 44 del Decreto Legislativo N° 1256, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo informe a los administrados acerca de las barreras burocráticas declaradas ilegales en el presente procedimiento, en un plazo no mayor a 5 días hábiles de notificada la resolución que declara consentida o confirmada la presente resolución.

Es importante recordar que en junio de este año, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi le otorgó a la empresa Cosapi S.A.C. la medida cautelar de inaplicación de las prohibiciones de tercerización laboral.

Ello, aunado a la admisión a trámite de la denuncia presentada por la referida empresa contra el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTP).

¿En qué consistió el pedido de medida cautelar?

Cosapi S.A.C. solicitó que la Comisión otorgue a su favor una medida cautelar, con la finalidad de que se ordene al MTP:

(i) Suspender todos los efectos del último párrafo de la definición de “actividades especializadas u obras” y la definición de “núcleo de negocio” contenidas en el artículo 1, el último párrafo del artículo 2 y el literal b) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR.

(ii) Abstenerse de efectuar actos administrativos y/o actuaciones materiales tendientes a exigir el cumplimiento de las disposiciones cuestionadas.

La finalidad del pedido fue conseguir que el MTP no aplique las referidas medidas en el presente caso hasta que se emita un pronunciamiento final respecto la ilegalidad y/o carencia de razonabilidad de estas.

¿Por qué se otorgó la medida cautelar?

La Comisión consideró que el pedido y las circunstancias del caso cumplían con los requerimientos para el otorgamiento de una medida cautelar, de conformidad con el artículo 24 del Decreto Legislativo N° 125, los cuales son:

(i) La existencia de la barrera burocrática que se pretende inaplicar.

(ii) La verosimilitud del carácter ilegal o de la carencia de razonabilidad de la barrera burocrática.

(iii) La posibilidad de que por el transcurso del tiempo entre la interposición de la denuncia y la resolución que ponga fin al procedimiento, en primera o segunda instancia, se cause un daño que se torne en irreparable para el denunciante.

Así, señaló que:

(i) La existencia de las medidas denunciadas se encuentra materializada en las disposiciones contenidas en el Decreto Supremo N° 006-2008-TR.

(ii) Las medidas cuestionadas no superan el análisis de legalidad de forma, porque el Ministerio no siguió los procedimientos y/o formalidades que exige el marco legal vigente para la emisión y/o publicación del Decreto Supremo N° 001-2022-TR.

(iii) El peligro de la demora surge de la duración que puede tener el procedimiento que sigue en contra del MTP hasta que se cuente con una decisión final definitiva. Es imperioso obtener una inaplicación temporal de las medidas cuestionadas a fin de que no se afecte el derecho de la demandante a permanecer trabajando en el sector minero, en su calidad de empresa contratista.

Descargue la Resolución N° 0179-2022/CEB-INDECOPI