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TC desconoce el «derecho humano a respirar» que sustentó demanda contra el uso obligatorio de mascarillas

TC desconoce el «derecho humano a respirar» que sustentó demanda contra el uso obligatorio de mascarillas

Por Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional

miércoles 26 de octubre 2022

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El Tribunal Constitucional (TC) emitió un interesante pronunciamiento al resolver el Expediente 00233-2022-PA/TC, en cuyo contenido cuestionó uno de los principales argumentos de quienes plantearon la demanda de amparo contra una norma que estableció el uso obligatorio de las mascarillas faciales.

Uno de los argumentos de la demanda invocó un supuesto «derecho humano a respirar el aire» que se habría vulnerado tras la promulgación del Decreto Supremo 184-2020-PCM. Los demandantes pidieron que los jueces constitucionales declaren que el ser humano tiene un derecho constitucional a respirar libremente, una garantía que no puede desconocerse bajo ninguna circunstancia, sostuvieron.

Al resolver, el TC precisó que los demandantes solicitaron reconocer aquel derecho, en atención a informaciones basadas en conjeturas o presunciones carentes de rigor científico.

El análisis de ese argumento lo desarrollaron en un apartado de tres fundamentos jurídicos, en cuyo contenido se valoró la pertinencia de reconocer un derecho fundamental autónomo. Esto a raíz de las reiteradas menciones a este supuesto derecho que consignaron los demandantes en su escrito.

d) La pertinencia de reconocer un derecho fundamental autónomo o de enfatizar en el reconocimiento de nuevos contenidos respecto de derechos que ya existen

 

44. Los recurrentes han solicitado finalmente y en el contexto de su reclamo, la necesidad de que este Supremo Intérprete de la Constitución declare que es un derecho humano o de toda persona, el respirar.

 

45. Aunque la solicitud que realizan la formulan bajo el presupuesto de que la medida que cuestionan (uso obligatorio de mascarillas) atentaría contra varios de sus derechos fundamentales y, en particular, contra su respiración, conviene reiterar que sus afirmaciones en este extremo parten de un supuesto no acreditado, y están basadas en conjeturas o presunciones carentes de base rigurosamente científica.

 

46. Por consiguiente, al no acreditarse la vulneración de los derechos fundamentales objeto de reclamo, la presente demanda debe ser desestimada.

 


¿Cuáles fueron los hechos del caso?

La demanda de amparo fue interpuesta contra la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM). Estos son los puntos que solicita. 

  • Se declare inconstitucional la medida del uso obligatorio de la mascarilla facial o una tela cubriendo la cara, la nariz y la boca.
  • Se declare que el ser humano tiene el derecho constitucional a respirar. 
  • Se ordene que el Estado peruano, a través del Ministerio de Salud (Minsa) y la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), no puede regular o limitar su forma de respirar mediante una mascarilla facial.
  • Se declare que no se puede desconocer bajo ninguna circunstancia su derecho a respirar libremente.
  • Se declare que es inconstitucional que la Policía, el Serenazgo, las Fuerzas Armadas y particulares los obliguen al uso de las mascarillas faciales.
  • Se establezca que la Organización Panamericana de la Salud (OPS) y la Organización Mundial de la Salud (OMS) a través del Estado peruano, no pueden obligarlos al uso de las mascarillas faciales.
  • Se disponga la prohibición de multarlos o sancionarlos por negarse al uso de las mascarillas faciales.
  • Se disponga la inaplicación del Decreto Supremo 184-2020-PCM, que establece el uso obligatorio de las mascarillas faciales, por ser incompatible con el artículo 138 de la Constitución Política del Perú.
  • Se declare que el uso de la mascarilla facial atenta contra la dignidad y la identidad de las personas.
  • Se establezca que no existe informe alguno del Minsa o de otro órgano del Estado, que justifique la obligatoriedad del uso de la mascarilla facial a nivel general (exceptuando al cuerpo médico y enfermeras) que sustente lo dispuesto por el Decreto Supremo 184-2020-PCM.

Los demandantes, además de asegurar la existencia del derecho humano a respirar el aire, sostuvieron que esta garantía no debe ser limitada por el uso de la mascarilla, ya que la normativa que contempla el uso obligatorio de la misma no cuenta con ningún sustento técnico que garantice la reducción de la transmisión del coronavirus.

También aducen que es potestad de cada individuo renunciar a la protección del Estado al negarse a usar mascarillas, pues ninguna persona puede ser sometida a ningún tratamiento médico o quirúrgico sin su consentimiento previo. En esa misma línea, indicaron que la omisión de uso de la mascarilla no perjudica a terceros.

¿Cómo resolvió el Tribunal Constitucional? 

Los jueces constitucionales, a fin de dilucidar la controversia, subdividieron el caso en cuatro aspectos:

1. La legitimidad o no del estado de emergencia sanitaria decretado a instancias de la pandemia generada por el Covid-19. 

2. La legitimidad o no de las medidas adoptadas en relación con los derechos fundamentales en el contexto del estado de emergencia sanitaria.

3. La razonabilidad o no de la medida constituida por el uso obligatorio de las mascarillas como alternativa de prevención de contagios y defensa de la salud pública.

4. La pertinencia o no de reconocer un derecho fundamental autónomo o de enfatizar en el reconocimiento de nuevos contenidos respecto de derechos que ya existe.

 


  • La legitimidad del estado de emergencia sanitaria decretado a razón de la pandemia generada por la covid-19

Al respecto, el Colegiado apreció que el decreto de estado de emergencia habría respondido a “graves circunstancias que afecten la vida de la nación” y limitado diversas libertades constitucionales diferentes a las cuatro permitidas por la naturaleza de dicho estado (libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, la libertad de reunión y la libertad de tránsito o de locomoción).

Por ende, determinaron si dicha causal, las graves afectaciones a la vida de la nación, es válida para limitar otros derechos fundamentales en el marco de un estado de emergencia.

Al respecto, los magistrados concluyeron que la decisión adoptada por el gobierno fue legítima, ya que protege otros mandatos constitucionales como la protección de la salud y la integridad de la población, siendo adecuada la configuración del Decreto Supremo 044-2020-PCM en cuestión.

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  • La legitimidad de las medidas adoptadas en el marco de la pandemia covid-19

Respecto a dicho extremo, el TC menciona que solo evaluara la medida que viene siendo objeto de cuestionamiento: la obligatoriedad del uso de mascarillas. Sin embargo, establece parámetros generales para limitar derechos en el estado de emergencia sanitaria.

Debe afectarse derechos susceptibles de ser limitados durante dicho estado de emergencia

En principio, menciona que serían los cuatro clásicos enunciados en el artículo 137 de la Constitución respecto a estado de emergencia; sin embargo, también se contempla la posibilidad de limitar otros derechos fundamentales contenidos en la Ley General de Salud, como es el derecho de propiedad, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, comercio e industria, la libertad de conciencia y de creencia y, en general, todos aquellos atributos y libertades que por razones de política y recomendaciones rigurosamente sanitarias, resulten imprescindibles de ser regulados o relativizados de alguna forma.

 

La limitación a los derechos debe ser razonable y proporcional

 

Sobre dicho extremo, el Tribunal establece que la afectación de las diversas libertades, atributos y facultades haya sido de modo razonable y proporcionalmente compatible con la finalidad perseguida por el estado de emergencia, y que no es otra que el pleno restablecimiento de condiciones sanitarias óptimas para la colectividad en su conjunto.

 

Prohibición de limitar el núcleo básico o conjunto de derechos indisponibles

Si bien el Tribunal reconoce la posibilidad de limitar diversos derechos, expresa que bajo ninguna circunstancia excepcional se justifica minimizar el núcleo básico o conjunto de derechos indisponibles a los que se refiere el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, como son el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal, la prohibición de esclavitud y servidumbre, el principio de legalidad y de no retroactividad, la libertad de conciencia y religión, la protección de la familia, el derecho al nombre, los derechos del niño, el derecho a la nacionalidad, los derechos políticos y las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos (tutela jurisdiccional y debido proceso).

 

  • La razonabilidad del uso obligatorio de mascarillas

Al respecto, el Colegiado indicó que los demandantes cuestionan la presunta inexistencia de argumentos o informes técnicos que respalden la eficacia del uso de mascarillas como medida para prevenir o amortiguar los efectos del coronavirus Sars-Cov-2, perspectiva que no es compartida por los magistrados.

En ese sentido, expresaron que ningún organismo o entidad especializada ha asegurado la eficacia total o absoluta en el impedimento de la propagación del virus, dada la propagación de la enfermedad, todos los organismos y entidades de salud coincidieron en que la utilización de las mascarillas relativiza o disminuye las posibilidades de expansión del covid-19. Por tal motivo, se concluyó que:

Fundamento jurídico 42. En las circunstancias descritas, este Tribunal interpreta que la medida consistente en haber establecido el uso obligatorio de mascarillas por parte de toda la colectividad como consecuencia del estado de emergencia sanitaria, no aparece como reprochable a la luz del repertorio de opciones de política sanitaria y priorización de la salud pública, teniendo, por ende, plena validez o legitimidad constitucional. Entender las cosas de modo contrario hubiese significado colocar a la colectividad en su conjunto en una situación de notoria incertidumbre y latente inseguridad.

 

  • La pertinencia de reconocer el derecho a respirar libremente

Sobre dicha solicitud, el Colegiado estableció que el pretendido reconocimiento es formulado bajo el presupuesto de que la medida que cuestionan (uso obligatorio de mascarillas) atentaría contra varios de sus derechos fundamentales y, en particular, contra su respiración, por lo que reitera que sus afirmaciones en este extremo parten de un supuesto no acreditado y están basadas en conjeturas o presunciones carentes de base rigurosamente científica.

Por tales consideraciones, se declaró infundada la demanda, validando la constitucionalidad de lo establecito en el decreto en torno al uso obligatorio de las mascarillas en el marco de la pandemia.



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