Hace unas horas, Bizarrap, un productor musical y Shakira, la talentosa cantante colombiana, son tendencia mundial en redes sociales tras la difusión de un tema que podría haber afectado el derecho al honor Gerard  Piqué, expareja de la cantante durante 12 años y padre de sus hijos, a quien le lanzó varios dardos en su último tema.

Aunque aparentemente el aporte de esta información le competa a una sección de espectáculos, existen diversos enfoques que podrían ser materia de análisis en torno a los límites del derecho a la libertad de expresión, el derecho al honor, la intimidad o incluso la posible comisión delictiva por difamación encubierta que podría poner el aprietos a Shakira.

Hasta el momento, el tema musical de Shakira ha superado las 17 millones de reproducciones en YouTube en tan solo 23 horas y absolutamente todos los medios de comunicación comentan esta información sin advertir los posibles derechos en riña que entraña un asunto de esta índole. Shakira y su nueva canción con Bizarrap son hoy lo más buscado en internet.

En principio, es importante mencionar que ningún derecho es absoluto, por ende, la libertad creativa (libertad de expresión) no es ilimitada; en otras palabras: no son admisibles los estados de libertad de expresión irrestrictos. En virtud de ese axioma jurídico, examinaremos los alcances de la polémica canción que Shakira y Bizarrap produjeron.

Antecedentes

La custodia de los niños. Es importante recordar que Shakira y Piqué mantuvieron una relación de más de una década y tuvieron dos hijos, fueron una de las parejas más populares y aclamadas del mundo.

El año pasado, a inicios del mes de junio, anunciaron su ruptura definitiva y tiempo después suscribieron un acuerdo de separación sobre la custodia de sus hijos. Este consenso tardó 12 horas al interior de un juzgado de familia.

La noticia de la ruptura se mantuvo en el ojo público durante mucho tiempo, todo hacía presagiar que en su canción con el productor argentino Bizarrap habría alguna indirecta hacía Gerard Piqué y así ocurrió.

El derecho a la libertad creativa (libertad de expresión)

En concreto, al difundir su tema musical, Shakira y Bizarrap ejercitaron su derecho a la libertad de expresión, una garantía considerada la piedra angular de una democracia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de la sentencia La última tentación de Cristo vs. Chile, pues con ella se permite el desarrollo de la tolerancia y el pluralismo, además de la discusión entorno a asuntos de interés público.

Este derecho es reconocido por la Constitución Política Española y también por nuestra Carta Magna como un derecho fundamental, puntualmente, en el artículo 2: 

Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

Lo cierto es que existen ciertos pronunciamientos en España que defienden la posición que sobre las cuestiones de honor se prefieren las libertades. En 2010, el jurista peruano Javier Valle-Riestra parafraseó los criterios una sentencia emitida por el Tribunal Constitucional español, en cuyo contenido se determinó lo siguiente: primero la libertad de palabra y después las cuestiones de honor, la libertad de palabras es un derecho preferente.

Los alcances de este derecho entre ambas legislaciones (Perú-España) no exhiben diferencias sustanciales. En ambos países este derecho protege a las creaciones artísticas, opiniones, críticas, juicios de valor y también a la música. Nuestra Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha desarrollado tres características básicas en torno al derecho a la libertad de expresión.

Esta posición de limitar la libertad de expresión en determinados contextos también es defendida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano al que está adscrito el reino de España, el lugar en el que Piqué y Shakira radicaron durante los últimos años. Aquí las tres características básicas: 

• Se trata de un derecho de toda persona y no cabe restringirlo a un grupo de personas o a una determinada profesión.
• Tiene una doble dimensión: individual y colectiva. Una de las consecuencias de esta doble dimensión es que no se puede menoscabar una de ellas invocando la justificación de la preservación de la otra.
• El derecho a la libertad de expresión comporta deberes y responsabilidades, pero cualquier limitación es legítima solo bajo ciertos criterios muy específicos.

Es decir, la libertad creativa musical no es absoluta y se puede limitar bajo determinados contextos, de acuerdo a este pronunciamiento de la CIDH. Así pues, sí es posible restringir sus límites, pero sobre la base de criterios como la razonabilidad y proporcionalidad jurídica, según lo reseñado por el fundamento 7 de la Sentencia 05975-2008-AA: 

Al respecto, debemos ser enfáticos al decir que la libertad de expresión no ampara el «derecho al insulto». Los derechos fundamentales no son absolutos, por el contrario, su ejercicio está limitado por su propio contenido y por su relación con otros bienes constitucionales y su protección.

¿Difamación encubierta? (Caso Shakira)

La difamación es el delito contra el honor de mayor gravedad, en cuyo desarrollo también se contempla un modo especial de imputación que consiste en la difamación encubierta, en sencillo, esta denominación aplica cuando se expresan frases agraviantes en «doble sentido» o significado «polivalentes o equívocos», con la intención de esconder la voluntad de dañar el honor de terceros.

Así lo establece la doctrina mayoritaria, sin embargo, en nuestro Código Penal solo se menciona que el juez tiene la facultad de exigirle al supuesto autor o autora una explicación razonable que esclarezca el significado de lo afirmado o atribuido, pero si se rehúsara a hacerlo sería considerado como agente de difamación manifiesta y se procedería a investigarlo en esos términos.

Artículo 136.- Difamación o injuria encubierta o equívoca 

El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehusa dar en juicio explicaciones satisfactorias, será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta.

Según la posición doctrinaria mayoritaria, si los hechos hubieran ocurrido en nuestra jurisdicción, Shakira podría haber vulnerado el honor de Piqué, aunque haya formulado indirectas en doble sentido, es decir, a pesar de haber procurado encubrir los supuestos agravios. En atención a esta posición es importante citar algunos extractos de la dichosa canción.

Contenido de la canción de Shakira y Bizarrap

Estas son las rimas que Shakira preparó en su primera producción con Bizarrap: 

1. Entendí que no es culpa mía que te critiquen, yo sólo hago música, perdón que te sal-PIQUE

Este extracto debe ser el más polémico de todos, pues la cantante interrumpe su canto para pronunciar «pique», tal y como se consigna en la división del subtítulo, por lo que podría entenderse que se trate de una difamación encubierta. Probablemente este sería un asunto menor si la cantante no hubiera incluido otras referencias presuntamente encubiertas en el tema musical como las que precisamos a continuación.

2. Perdón, ya cogí otro avión, aquí no vuelvo no quiero otra decepción. Tanto que te las das de campeón y cuando te necesitaba diste tu peor versión (…) Y contigo ya no regreso ni que me llores ni me supliques

Gerard Piqué formó parte de la selección que se proclamó campeona del mundo en la Copa Mundial de la FIFA de Sudáfrica 2010. Hasta el momento suman dos elementos que eventualmente podrían acreditar el delito de difamación encubierta.

3. Me dejaste de vecina a la suegra, con la prensa en la puerta y la deuda en Hacienda.

Al concluir la relación debido a un acto de infidelidad de Gerard Piqué, diversos medios de comunicación revelaron que Shakira tenía un pleito legal con Hacienda en España, lo equivalente a la Sunat en Perú. La cantante es investigada por la presunta comisión de seis delitos y de defraudar a la entidad tributaria por un total de 14,5 millones de euros entre 2012 y 2014, cuando aún era pareja de Piqué. La cantante ha declarado que no residía en España durante ese periodo, sin embargo, a la fecha, se pide ocho años de cárcel efectiva contra la cantante. 

4. Tiene nombre de persona buena, CLARA-mente no es como suena. Tiene nombre de persona buena, CLARA-mente es igualita que tú

La nueva pareja de Gerard Piqué se llama Clara Chía y tiene 23 años. En otro momento de la canción, Shakira indica que vale como dos de 22. Esta referencia podría aludir a la edad de la actual pareja de Piqué, ya que Shakira tiene 45 años, por lo que la referencia no es descabellada.

En otro momento de la canción también menciona que cambió un Rolex por un Casio, aparentemente con la intención de compararse con la joven de 23 años y aludir a su edad. 

Estos datos podrían evidenciar algunos visos de difamación encubierta. Claro, si hipotéticamente el caso se judicializara y tramitara en nuestra jurisdicción, sin embargo, es importante mencionar ciertos cuestionamiento en torno a esta figura delictiva que harían inviable la imputación de esta figura penal.

La difamación encubierta (cuestionamientos)

En Perú, a través del Expediente 58-93, la Sala Penal de Piura resolvió un caso de difamación encubierta bajo el siguiente criterio: 

(…) Debe absolverse al procesado si de las publicaciones no aparece que se hubiera hecho alusión expresa al denunciante. Si bien se hace mención a ‘el abogado’, tal comentario no perjudica su honor o reputación para configurar el delito de calumnia o injuria (…)

Esta posición refuerza lo mencionado en párrafos anteriores: la difamación encubierta sería una expresión que no está dirigida a un sujeto determinado, sin embargo, a partir de las características descriptivas que utilice el emisor, en ciertas ocasiones el afectado puede ser determinable.

En 2018, se presentó ante el Congreso de la República el Proyecto de Ley 4184/2018-CR, en cuyo desarrollo se planteó incorporar la injuria encubierta en el Código Penal, sin advertir que ya se encontraba regulado en el artículo 136 del Código y que, además, la redacción de este artículo no se desprendía de ningún texto que especifíque qué situaciones encajaban en ese tipo penal, pues únicamente en el Código hace referencia a las consecuencias de un querellado al rehusarse a dar explicaciones en juicio, pero no a las conductas que producirían una imputación por difamación o injuria encubierta.

Así las cosas, a través de un interesante informe elaborado por la Clínica Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico se cuestionó que la legislación penal no sea clara y que al no existir conductas atribuíbles al delito de difamación o injuria encubierta y únicamente contemple las consecuencias, no podría existir daño al honor.

Un interesante argumento que reforzó esta posición asumida en el informe fueron los alegatos esgrimidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Canese vs. Paraguay, cuya defensa esgrimió la siguiente postura jurídica: la protección de la reputación de terceros INNOMINADOS no responde a una necesidad social imperiosa.

¿El dolo o los ánimus? 

La comisión del delito de difamación agravada o encubierta requiere de la voluntad y consciencia de un sujeto para realizar una acción que provoque perjuicio, es decir, Shakira tuvo que haber actuado de forma consciente y voluntaria para perjudicar el honor de Gerard Piqué.

Esto se denomina una conducta dolosa en clave jurídica: cuando el autor del hecho punible actúa con dolo busca cometer el ilícito consciente del daño que va a provocar. El dolo únicamente requiere que el autor o autora haya tenido conocimiento del peligro concreto que deriva de su acción para los bienes jurídicos. Nuevamente, Shakira debió conocer que lo publicado afectaría el honor de su expareja. 

En esa línea, es también es importante examinar la intención final que habría tenido Shakira al producir y difundir la pieza músical, es decir, lo que se denomina ánimus del derecho penal. En este caso, sería posible invocar el ánimus difamandi que consiste en la «intención de maltratar el honor» de otra persona mediante aseveraciones o gestos en forma pública sin que pueda excusarse una labor de investigación previa o alguna otra justificación. No solo se examinaría la voluntad y consciencia de Shakira en el caso en concreto, sino también se analizaría la intencionalidad. 

En 2021, el abogado penalista Pedro Angulo publicó el libro La difamación mediática, en cuyo contenido planteó que invocar los ánimus para examinar la presunta comisión de la difamación carece de sentido, pues el dolo por sí solo abarca la intencionalidad, muy por el contrario, al añadir algún ánimus a esta ecuación se producirían ciertos inconvenientes: cómo explicar que Shakira, por ejemplo, pueda actuar con voluntad y consciencia, pero sin intención al difamar a una persona.

De manera que el agregar el ánimus no tendría sentido, pues se implantaría una suerte de «móvil» que podría obviarse si la jurisprudencia y cierta doctrina únicamente consideraran al dolo como opción. En su obra también se indica que los ánimus no se encuentran regulados en ningún país del mundo y que pueden ser invocados para asegurar o rechazar que haya existido difamación, lo que torna aún más innecesario su uso.

El derecho al honor de las personas jurídicas (relojes Casio) 

Una persona jurídica (o persona moral) es un individuo con derechos y obligaciones que existe, pero no como persona física, sino como institución que es creada por personas. La marca de relojes Casio se ha hecho viral en las últimas horas tras la publicación de la sesión de Shakira con Bizarrap.

En la canción, la artista colombiana menciona a la empresa de relojes como una marca inferior al compararla con un Rolex. A través de su cuenta de Twitter, la División Educativa de Casio publicó un mensaje en relación a esta referencia: 

Hoy tenemos bastantes notificaciones por una mención a Casio en una canción. Los relojes y teclados y las calculadoras CASIO son de y para toda la vida”, se lee en la publicación.

Al respecto, es importante recordar que las personas jurídicas también tienen derecho al honor, de manera que pueden reclamar el resarcimiento reputacional de este derecho, pues este derecho tiene una doble dimensión: 

• Derecho al honor: 
  -Fuero interno: estima propia.
  -Fuera externo: reputación.

Esta pregunta es importante, pues al tener derecho al honor, las personas jurídicas podrían demandar amparos para solicitar rectificaciones a quienes afendan al nombre de una institución. Esto sería posible en el caso analizado: Shakira y Bizarrap vs. Gerard Piqué. 

Es más, en 2009, nuestro Tribunal Constitucional asumió la postura a favor del derecho al honor de las personas jurídicas en el Expediente 004072-2009-PA, La Libertad, bajo el siguiente argumento: 

14. Sin embargo, aunque la buena reputación se refiera, en principio, a los seres humanos, éste no es un derecho que ellos con carácter exclusivo puedan titularizar, sino también las personas jurídicas de derecho privado, pues, de otro modo, el desconocimiento hacia estos últimos podría ocasionar u e deje en una situación de indefensión constitucional ataques contra imagen que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de toda rganización creada por los individuos. En consecuencia, este Tribunal Constitucional considera que las personas jurídicas de derecho privado también son titulares del derecho a la buena reputación y, por tanto, pueden promover su protección a través del proceso de amparo. 

El derecho a la intimidad de Piqué y Shakira: ambos son personajes públicos

Esto es un elemento importante a considerar. Todas las personas cuentan con derecho a la intimidad, en definitiva. Sin embargo, en el caso en particular de los  personajes públicos, el umbral de protección del derecho a la intimidad se flexibiliza, pues la exposición mediática la provocan ellos mismos y, en ocasiones, de manera voluntaria, por ende, el deber de tolerancia a la critica debe ser más amplio. Estas diferencias fueron explicadas de manera muy clara en el Expediente 6712-2005-HC/TC. 

Personas cuya presencia social es gravitante: Determinan la trayectoria de una sociedad, participando en la vida política, económica y social del país. Ellas son las que tienen mayor exposición al escrutinio público, por cuanto solicitan el voto popular.

Personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de la sociedad: Su actividad implica la presencia de multitudes y su vida es constantemente motivo de curiosidad por parte de los particulares, aunque tampoco se puede negar que ellos mismos buscan publicitar sus labores, porque viven de la fama.

Personas que desempeñan actividades públicas, aunque su actividad no determina la marcha de la sociedad: Sus actividades repercuten en la sociedad, pero no la promueven, como puede ser el caso de los funcionarios públicos.

Esto significa que la intromisión a la intimidad de Piqué y Shakira es legítima, pues no existen derechos absoluto. Por ende, al tratarse de personajes de gran popularidad deben tolerar las critica sin aspavientos, sobre todo en asuntos de esta índole porque viven de la fama, tal y como lo refiere la cita.