Autores: 
Juan Carlos Ruiz Molleda
Adán Cassia Córdova
Pablo Ricardo Abdo

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El problema es el sistemático desconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas por operadores del sistema de justicia. Efectivamente, a diario se emiten sentencias en el Perú que de manera sistemática desconocen e incumplen de manera manifiesta, normas que establecen y reconocen los derechos de los pueblos indígenas y de las rondas campesinas en forma clara y expresa.

No se trata de normas escondidas o marginales, o normas ambiguas o confusas. Se trata de derechos reconocidos en tratados internacionales de derechos humanos, como el Convenio 169 de la OIT o derechos reconocidos en normas constitucionales. No hay excusa para no aplicar estas normas, salvo la existencia de corrupción o grave negligencia, incompatible con la constitución.

1. ¿Qué dice el Código Penal?

El Código Penal es muy claro.

Artículo 418.- Prevaricato

El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

En principio este delito solo se aplica a jueces y fiscales, y puede cometerse cuando se emite cualquier tipo de resolución, sentencia o dictamen. Adviértase que no solo es cuando se expiden sentencias. De igual manera, el tipo penal exige que el pronunciamiento del juez o fiscal sea “manifiesto”, claro, indubitable, que no admita dudas o interpretaciones. Asimismo, el tipo penal del delito de prevaricato, exige que la norma a aplicarse sea clara, que no sea ambigua, no sea confusa, de tal manera que no pueda justificarse una inaplicación.

2. ¿Cuál es la línea jurisprudencial de la Corte Suprema en materia de aplicación del principio de prevaricato?

La Corte Suprema en su condición de máximo intérprete de la legalidad, reconoce dos principales modalidades para la configuración del delito de prevaricato, uno cuando se apoya en hechos y otra cuando se apoya en derecho. Señala esta que:

El prevaricato se divide en prevaricato de hecho y prevaricato de derecho, en el primer caso se genera cuando al expedir la resolución controversial apoya su fundamentación fáctica en proposiciones alejadas de la realidad. Mientras que en el prevaricato de derecho se configura cuando el operador jurídico al expedir la resolución o dictamen lo hace abiertamente en contra a lo que regula la ley; defraudando de esta manera la expectativa que tienen los justiciables en la recta administración de justicia, principio de legalidad y el debido proceso como garantía genérica.” (f.j. 5.2. STC Apelación N.° 12-2016/ICA Publicada 18/05/2018)

El acto de prevaricación de derecho quedaría consumado, cuando un juez o fiscal, decide apartarse, con ilegalidad manifiesta del sentido y alcance del texto expreso de la ley, esto es entrando en una real incompatibilidad o contradicción con el ordenamiento jurídico. Empero, el tipo penal, para ello, requiere per se, de una aplicación grosera de la ley, esto es, que no pueda ser cubierta por ningún cauce interpretativo del derecho aplicable al caso concreto.^[1].

Con respecto al desarrollo jurisprudencial de este delito, tenemos la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República recaída en la R. N. N.° 273-2018 HUÁNUCO^[2] establece las reglas de configuración del delito de prevaricato. Según esta, el bien jurídico es la correcta administración de justicia, se basa en el principio de legalidad y solo para los hechos más graves.

El bien jurídico protegido en el delito de prevaricato radica en la legalidad en el cumplimiento de los actos funcionales referidos a la administración de justicia. En el prevaricato judicial, lo tutelado puntualmente hace referencia a la función estrictamente de los jueces. No obstante, conviene precisar que no se sanciona cualquier forma de ataque a dicho bien jurídico, sino solo aquella cuyo alcance se encuentre determinado por el tipo penal, por lo que es de afirmar que, en tanto que los Jueces pueden responder por sus actos funcionales también en la vía civil o disciplinaria, lo que se castiga en la vía penal son los incumplimientos más graves de los deberes jurisdiccionales. (R.N. No 273-2018-Huánuco (S.P.P.) Publicada 30/4/2018)

Además, la Corte Suprema exige que sea “evidente” el mandato desconocido o incumplido:

Del diseño de la modalidad delictiva de prevaricato sub examine se tiene que, para su configuración, un primer presupuesto objetivo de tipicidad, de ineludible verificación, radica en la preexistencia de un claro y expreso texto normativo legal, para lo cual resulta adecuado considerar el criterio de la evidencia. Si en el caso concreto, prima facie, se advierte que el texto normativo admite diversas interpretaciones, no podría configurarse el delito. (R.N. No 273-2018-Huánuco (S.P.P.) Publicada 30/4/2018)

La Corte Suprema también exige que la conducta se oponga o niegue la aplicación de la normatividad en el caso concreto, lo cual debe ser evidente. Y, además, exige que se afecte derechos subjetivos de los justiciables, en este caso de pueblos indígenas.

“Otra fundamental exigencia del tipo consiste en que la resolución que el Juez emite no solo debe inobservar un claro y expreso texto normativo legal, sino también debe, sin más, oponerse o negar la aplicación de dicha normatividad al caso que resuelve, lo cual debe ser notorio. A nivel de la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha señalado incluso que la resolución judicial debe ser de alcance e interés jurídico importante en los derechos subjetivos de los justiciables”. (R.N. No 273-2018-Huánuco (S.P.P.) Publicada 30/4/2018)

Adviértase que la Suprema admite la inaplicación si es que esta está debidamente fundamentada.

“Si para el respectivo pronunciamiento el Juez se apartara de la precisa y diáfana norma legal, y dejase constancia, en su resolución, puntualmente, de las razones de tal decisión, tampoco podría configurarse el delito, tanto más si el texto normativo en cuestión admite más de un sentido interpretativo. En todo caso, para la subsanación de los meros defectos de motivación, el sistema jurídico prevé la regulación de medios impugnatorios, con los cuales se propende a minimizar o corregir los eventuales errores judiciales”. (R.N. No 273-2018-Huánuco (S.P.P.) Publicada 30/4/2018)

Se trata, entonces, de un permisible apartamiento motivado, y no de un incumplimiento arbitrario. Esto permite por ejemplo incumplir cuando estamos ante normas que riñen con normas de mayor jerarquía, y que van contra por ejemplo tratados internacionales de derechos humanos.

3. El delito de prevaricato desde una perspectiva constitucional

Desde una mirada constitucional el delito de prevaricato no aparece tan claro, toda vez que lo que en realidad importa no son las normas tal cual son redactadas por el legislador, sino la interpretación que de ellas se haga. Y sabemos que cuando las normas son interpretadas desde la Constitución o desde los tratados internacionales de derechos humanos, o desde la jurisprudencia del TC o de la Corte IDH, las normas terminan diciendo una cosa diferente de la que pensaba el legislador. En esos casos resulta complicado hablar del delito de prevaricato.

El problema con el delito de prevaricato es que olvida, que especialmente las normas constitucionales, tienen una estructura abierta, son principios, es decir mandatos de optimización que exigen un esfuerzo de interpretación intenso, cuando son interpretadas en consonancia y en concordancia con otras normas de rango constitucional. La Constitución está llena de normas generales, imprecisas, muchas veces contradictorias, que demandan un gran esfuerzo hermenéutico.

Por ello, Luis Castillo Córdova llegara a decir que el artículo 418 del Código Penal podría constituirse en un “instrumento malévolo, que dificulta cuando no impide la realización de la justicia, que es elemento esencial en la configuración de un sistema constitucional de derecho”^[3].

En esa línea para Castillo “lo proscrito no es ir manifiestamente contra los textos lingüísticamente expresos y claros de las disposiciones, sino que hoy en día está proscrito ir manifiestamente en contra de las normas que se formulan ajustadas a las exigencias de justicia, aun cuando contravengan el significado lingüístico expreso y claro de la disposición que la recoge”[4].

Y es que, para Luis Castillo, “En una norma jurídica le caben dos significados, una primera que tiene que ver con la formulación de la literalidad de un texto expreso y claro, y otra que tiene que ver con el significado de esta norma ajustada a los principios constitucionales estrechamente relacionados con parámetros de justicia que significan los derechos fundamentales”[5]. En ese sentido, la aplicación de una norma legal que es sostenido por un texto expreso y claro, deberá siempre ser ajustado a la segunda formulación, debido a que elegir el primero tendría como consecuencia una decisión injusta porque no exige una decisión basada en la corrección material y formal de las razones que justifiquen el significado normativo al que se le atribuye al texto constitucional.

Añade Castillo Córdova^[6] que el reproche y la sanción se ha de reservar al menos para las siguientes situaciones: la primera en la que el juez o fiscal decide con base en una norma cuyo contenido es el significado lingüístico de una disposición que contraviene manifiestamente una exigencia de justicia. Es decir, cuando el juez o el fiscal se decante por aplicar el sentido jurídico literal de un texto claro y expreso que contraviene abiertamente el contenido constitucional de un derecho fundamental. Y segundo, para cuando el juez o fiscal decide con base en una norma que es contraria al texto de una disposición, sin que exista ninguna razón entendible a ello, decidiendo injustamente.

De esta manera, podemos concluir que el delito prevaricato de prevaricato, conforme el derecho constitucional lo indica, exige que el juez o fiscal deba ajustar su decisión conforme a los principios constitucionales y el respeto de los derechos fundamentales, pero que también respete a su jurisprudencia.

4. ¿Comete prevaricato el juez que desconoce jurisprudencia del Tribunal Constitucional?

Para el TC cometen delito de prevaricato los jueces cuando se apartan de un precedente vinculante. Esto lo ha sostenido en un fallo el TC. Esto implica que cuando los jueces desconocen otro tipo de precedentes constitucionales no cometen delito de prevaricato. Para el TC incumplir un precedente vinculante equivale a incumplir una ley. Según este

Ello fue precisado en atención a que el precedente constitucional, por su fuerza vinculante, tiene efectos similares a una ley, esto es, que las reglas establecidas en él son de obligatorio e ineludible cumplimiento por todas las personas y entidades de la Administración Pública, sin importar si han sido parte o terceros en el proceso en que se emitió. (STC No 00001-2010-CC, f.j. 21)

En ese sentido, el juez o fiscal deberá poder identificar si estamos ante un precedente vinculante, ante una doctrina jurisprudencial, que exige tres fallos consistentes para su existencia, de una sentencia no tiene esta fuerza vinculante.

Y en relación con la posibilidad que el incumplimiento pueda constituir delito de prevaricato, el TC señala:

Si se comprueba que las resoluciones judiciales emitidas son contrarias a las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC 05961-2009-PA/TC, este Tribunal considera que los jueces que las emitieron deben ser procesados y sancionados por el Consejo Nacional de la Magistratura y la Oficina de Control de la Magistratura, así como denunciados por el Ministerio Público, a fin de que sean procesados penalmente, pues ningún juez puede fallar en contra del texto expreso y claro de las reglas establecidas como precedente vinculante.(STC No 00001-2010-CC, f.j. 27)

Asimismo, refiere el TC que el Ministerio Público comparte esta posición del TC.

Cabe recordar que en estos casos el Ministerio Público ha considerado que el comportamiento de los jueces que fallan en contra o apartándose del precedente vinculante se encuadra dentro del tipo penal de prevaricato. Esta posición, fue destacada por la Fiscal de la Nación en la Resolución de la Fiscalía de la Nación N.º 041-2010-MP-FN, publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de enero de 2010. En dicha resolución, la Fiscal de la Nación precisó que los jueces que emitan resoluciones judiciales contrarias al precedente vinculante cometen el delito de prevaricato porque fallan en contra del texto expreso y claro del artículo VI del Título Preliminar del CPConst. y de la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. (STC No 00001-2010-CC, f.j. 27)

Consideramos que esta regla debería extenderse a las sentencias del TC expedidas en el marco de procesos de inconstitucionalidad, toda vez que de acuerdo con el artículo 81 del Nuevo Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 31307, las sentencias expedidas en este tipo de procesos tienen tres características. Son cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y tienen efectos normativos, es decir, tiene efectos generales.

Esta posición del TC no es pacífica. Para la Corte Suprema por su lado, no constituye delito de prevaricato el desconocimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional, siempre y cuando, se expresen puntualmente los fundamentos de la decisión. Esto exige que la inobservancia vaya acompañada de fundamentos puntuales de hecho y de derecho que la motiven. Tenemos por ejemplo que la Corte Suprema señala:

Es cierto que el Código Procesal Constitucional, en el último párrafo del artículo sexto de su título preliminar, establece como regla que “los Jueces interpretan y aplican las leyes […] según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. No obstante, no configura delito de prevaricato la inobservancia, en una sentencia, de la interpretación o aplicación, respecto a una ley, del Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, entre otras razones, debido a no ser equiparable, en puridad, la jurisprudencia a la ley, tanto más si en la mencionada sentencia se expresan puntualmente los fundamentos de la decisión”. (R.N. No 273-2018-Huánuco (S.P.P.) Publicada 30/4/2018) (Subrayado nuestro)

Asimismo, sustenta esta posición la Corte Suprema:

Debe tenerse en cuenta que nuestra tradición jurídica se adscribe al sistema jurídico del civil law, en el cual la fuente de derecho, ante todo, principal o por excelencia, es la ley. Ello explica que el legislador, al regular el delito de prevaricato, en lo que respecta a las fuentes de derecho, optó por criminalizar una determinada forma de inobservancia de la ley por parte de magistrados, y no sanciona penalmente, de modo alguno, el soslayar, en la resolución, otras fuentes, como sucede con la jurisprudencia. Ya será el órgano jurisdiccional superior en grado o revisor el que determine si la motivación es insuficiente o si cabe integrarla, de ser el caso. Una consideración distinta, que criminalice, sin más, la inobservancia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, vulneraría gravemente el principio de legalidad penal (exigencia de lex certa o taxativa). (R.N. No 273-2018-Huánuco (S.P.P.) Publicada 30/4/2018) (Subrayado nuestro)

Coincidimos en parte con la Corte Suprema en que no todo incumplimiento de jurisprudencia del TC ocasiona la comisión del delito de prevaricato. Este delito en nuestra opinión debería estar reservado para el incumplimiento de precedentes vinculantes o sentencias emitidas en procesos de inconstitucionalidad y acción popular, en consonancia con el artículo 81 del Nuevo Código Procesal Constitucional (Ley No 31307).

5. ¿En qué casos los jueces cometen delito de prevaricato?

Varios son los supuestos, acá algunos recientes a manera de ejemplo:

1. Caso Chila Chambilla y Chila Pucara 

El primer caso de la sentencia del TC en caso Chila Chambilla y Chila Pucara, recaída en la STC N.° 03066-2019-PA, donde el TC dijo que no se protegía a través de los procesos constitucionales la consulta previa pues no estaba en la Constitución^[7].

En el presente caso, la parte demandante principalmente cuestiona que las entidades emplazadas no habrían implementado el mecanismo de la consulta previa en el otorgamiento de una concesión minera que se sobrepone a sus territorios.

Sin embargo, el derecho a la consulta previa no se encuentra reconocido por la Constitución ya sea en forma expresa o tácita, por lo que no cabe reclamar respecto de él tutela a través del proceso de amparo, ya que no es un derecho fundamental.

En todo caso, el derecho a la consulta previa emana del Convenio 169, el cual no le otorga el carácter de derecho fundamental, por lo que no puede inferirse que se trate de un derecho de tal dimensión y menos que tenga rango constitucional. (STC N.° 03066-2019-PA, f.j. 2, 3 y 4)

Lo precisado en el fundamento 2 de esta sentencia desconoce manifiestamente lo señalado en el artículo 2 del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Y también lo correspondiente a la vigencia de los tratados internacionales de derechos humanos con respecto a las cláusulas de apertura de la Constitución.

“Artículo II. Fines de los procesos constitucionales

Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales reconocidos por la Constitución y los tratados de derechos humanos; así como los principios de supremacía de la Constitución y fuerza normativa”.

1. Desconocer el ejercicio de la justicia comunal 

En este caso ocurre cuando por ejemplo se investiga y se procesa a líderes de comunidades de campesinas o nativas por la comisión de los delitos de coacción, lesiones, usurpación de funciones o prevaricato, a pesar que las comunidades explican que han detenido y juzgado en ejercido de la facultad de administración de justicia que le reconoce el artículo 149° de la Constitución, el artículo 18.3 del Código Procesal Constitucional.

Artículo 149°.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

Artículo 18.- Límites de la jurisdicción penal ordinaria

La jurisdicción penal ordinaria no es competente para conocer:

1. De los delitos previstos en el artículo 173 de la Constitución.

2. De los hechos punibles cometidos por adolescentes.

3. De los hechos punibles en los casos previstos en el artículo 149 de la Constitución.

Un buen ejemplo de esto es un reciente caso en la provincia de Chumbivilcas^[8]. Un fiscal abrió investigación y formulo denuncia penal contra líderes de una comunidad por la comisión del delito de abigeato, contra miembros de una comunidad, por incautar ganado de personas procesadas por la asamblea comunal.

1. Imponer pena efectiva de cárcel a indígenas

Este supuesto de prevaricato se verifica cuando en el marco de un proceso penal se impone pena privativa a miembros de comunidades campesinas y nativas, a pesar del mandato del artículo 10.2 del Convenio 169 de la OIT. Ciertamente, como señala la Corte Suprema, si un juez motiva esta inaplicación, no se cometerá este delito, más aún, cuando la norma exige preferir una pena alternativa. Adviértase que esto no implica dejar en la impunidad conductas delictivas cometidas por indígenas^[9].

Artículo 10

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

1. Ministerio Público abre investigación contra jueces por delito de prevaricato pro desconocer la justicia comunal reconocida por la Constitución^[10]

El Ministerio Público abrió investigación preliminar con una denuncia iniciada por la propia comunidad campesina afectada y el Convenio KANTU-FARTAC, la cual es recogida por la oficina de interculturalidad del Ministerio Público y se presenta ante la Fiscalía Suprema Especializada en delitos cometidos por funcionarios públicos.

Lo que se imputa a los jueces y fiscales es nada menos que la comisión del delito de prevaricato. Es decir, haberse pronunciado contra el texto expreso de las normas que reconoce la competencia y jurisdicción especial comunal.

Para la Fiscalía Suprema ha incurrido en la presunta comisión del delito de prevaricato contra el texto expreso y claro de la ley, que se encuentra establecido en el ordenamiento jurídico. En primer lugar se viola el artículo 89 de la Constitución que reconoce la autonomía de las comunidades campesinas.

Artículo 89°.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas

Asimismo, se viola el artículo 149 de la Constitución que reconoce específicamente la facultad de las comunidades campesinas y nativas a administrar justicia en sus territorios, tal cual consignamos anteriormente.

De igual manera se viola el artículo 15 de la Ley 24656, Ley General de las Comunidades Campesinas que autoriza a las comunidades a declarar la extinción de la posesión familiar, en el marco de la justicia comunal:

Artículo 14.- La extinción de la posesión familiar será declarada con el voto favorable de los dos tercios de los miembros calificados de la Asamblea General de la Comunidad, la que tomará posesión de la parcela. La Comunidad recupera la posesión de las parcelas abandonadas o no explotadas en forma directa por los comuneros, así como las que exceden a la extensión fijada por la Asamblea General previo pago de las mejoras necesarias hechas en ellas.

Finalmente, los jueces y fiscales investigados han incurrido en la comisión del delito de prevaricato, pues desconocen que el artículo 149 y el artículo 18.3 del Nuevo Código Procesal Penal establecen que la prelación la tiene las comunidades, y que si estas declinan recién, recién puede asumir competencia la justicia estatal:

Art. 18 del código Procesal Penal, que dice “La jurisdicción penal ordinaria no es competente para conocer: inciso 3). De los hechos punibles en los casos previstos en el artículo 149° de la Constitución”,

Asimismo, se desconoce el artículo 9 del Convenio 169 de la OIT y el Art. 89 de la constitución que exige a los Estados respetar la justicia ejercida por los pueblos indígenas.

Artículo 9

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia

De igual manera, desconoce e incumple con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la República en el V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente Y Transitorias, denominado Acuerdo Plenario N.° 1-2009/CJ-116, titulado “Rondas Campesinas y Derecho Penal. (4)

6. Conclusiones

Resulta necesario tomar acciones concretas ante el desconocimiento de las normas que reconocen derechos de las comunidades campesinas y nativas, en su condición de pueblos indígenas. Es evidente que estamos ante el incumplimiento manifiesto de mandatos establecidos en normas legales y constitucionales.

Y lo que es peor, es que el desacato de estas normas queda impune, sin recibir ningún tipo de sanciones, bajo el argumento que no se puede sancionar el ejercicio de la función jurisdiccional ante el desconocimiento de derechos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos.