Publican polémica ordenanza que prohíbe que ambulantes limpien parabrisas en Lima Metropolitana: ¿Es inconstitucional?

La Municipalidad de Lima publicó hoy la ordenanza que prohíbe los servicios de limpieza de parabrisas u otras partes del vehículo en las vías expresas, arteriales, colectoras e intercambios viales de Lima Metropolitana y en las vías locales del Cercado de Lima.

Esta polémica norma tiene la finalidad de salvaguardar la salud, integridad y seguridad de los conductores y ocupantes de los vehículos que transitan en Lima Metropolitana y que, según lo asegura la ordenanza, ven amenazados su seguridad por las personas que trasgreden normas de tránsito al ingresar a las vías para ofrecer sus servicios de limpieza de parabrisas u otras partes del vehículo.

Esta ordenanza autoriza a que los distritos de Lima Metropolitana a que desplieguen acciones de fiscalización en las vías metropolitanas de su jurisdicción, en coordinación con la Municipalidad Metropolitana de Lima.

¿Es inconstitucional prohibir que ambulantes limpien parabrisas o laven autos en la vía pública?

A propósito de esta ordenanza, hace unas semanas, la Municipalidad de Santiago de Surco oficializó un polémico Decreto de Alcaldía 008-2023-MSS que prohíbe la actividad ambulatoria del lavado de parabrisas y autos en la vía pública dentro del distrito.

Esa iniciativa provocó que el actual alcalde de Lima, Rafael López Aliaga, anunciara que impulsaría una ordenanza municipal que prohíba definitivamente estas actividades en todo Lima Metropolitana.

Estas decisiones se produjeron luego de que a un conductor le asestaran tres puñaladas por negarse a que limpien su parabrisas, mientras esperaba que el semáforo lo habilite a seguir transitando por la ciudad. La trágica noticia aceleró la emisión del decreto de alcaldía que establece multas de hasta 35% de una UIT, es decir 1 732.50 soles.

Lo cierto es que esta medida contra quienes limpiar parabrisas o lavan autos en la vía pública ha encendido un necesario debate en torno al derecho a la libertad de trabajo que consagra nuestra Constitución, pues hay quienes sostienen que se púeden contemplar medidas menos gravosas que impedir definitivamente esta actividad económica, en virtud al principio de razonabilidad y proporcionalidad.

El derecho a la libertad al trabajo

La comunidad jurídica se encuentra dividida en torno a esta polémica: los trabajadores informales están protegidos por el derecho a la libertad al trabajo. En diálogo con el abogado laboralista Manolo Tarazona, coordinador de la revista Soluciones Laborales, explicó que la doctrina siempre ha debatido sobre si es válida o no la protección del derecho a la libertad al trabajo de los informales. No es un tema resuelto, existen opiniones disidentes.

Sin embargo, de acuerdo a su opinión, el decreto de alcaldía resultaría un tanto desproporcionado, pues estaría prohibiendo una determinada actividad, pues es posible contemplar medidas menos gravosas. En ese sentido, planteó la opción de empadronar a limpiaparabrisas para identificarlos:

Manolo Tarazona: estimo que resulta un tanto desproporcionado prohibir totalmente una determinada actividad, cuando es posible contemplar medidas menos gravosas. Por ejemplo, una medida menos gravosa podría ser el permitir el trabajo de los limpiaparabrisas previo empadronamiento por parte de los gobiernos locales, lográndose con ello identificar a quienes brinden dicho servicio. A pesar de que existe una sentencia del Tribunal donde se ha estimado que es constitucional prohibir el comercio ambulatorio sin que ello implique la vulneración del derecho a la libertad de trabajo, creemos que en este caso dicho criterio no sería aplicable, dado que los limpiaparabrisas no necesariamente ocupan de forma permanente las vías públicas para ejercer su actividad, bastando en muchos casos cargar en una mochila sus herramientas de trabajo.

Por su lado, el abogado constitucionalista Manuel Ibarra, explicó que la decreto de alcaldía reconoce a la actividad de limpiar parabrisas y lavar autos como una actividad comercial, sin embargo, pretende prohibirlas. Esto podría tornar vulnerable la norma, de acuerdo a su opinión, es decir, podría cuestionarse que el decreto pretenda prohibir una actividad comercial, a pesar de que el TC ha señalado que las actividades comerciales no pueden ser limitadas de manera absoluta, porque están protegidas por el derecho a la libertad del trabajo.

No solo eso, las actividades comercial son consentidas y en ocasiones, la actitud de los limpiaparabrisas no lo son, por lo que no podría ser denominada una actividad comercial: no existe una oferta y contraoferta, mucho menos aceptacion. Sobre las multas, mencionó que el monto podría repensarse para que sea posible pagarla, de lo contrario, las multas se convertirían en una medida reactiva o de contexto, pero no preventiva.

Por otro lado, hay quienes sostiene que en virtud al derecho fundamental a una ciudad armoniosa y sostenible, esta actividad debería desaparecer, sin embargo, es importante recordar que en 2020, el Tribunal Constitucional rechazó la existencia del derecho a la ciudad como un derecho fundamental, a diferencia de un fallo resuelto en Colombia, en cuya jurisdicción, la Corte Constitucional, máximo intérprete de la Constitución colombiana, sí reconoció el derecho fundamental a la ciudad.

Al margen de la sentencia colombiana, el fallo emitido por nuestro TC desconoce el derecho invocado por los demandantes, quienes alegaron que la municipalidad no los incluyó en la planificación de los espacios públicos. Aunque fundaron en parte la demanda, es decir, les dieron la razón parcialmente, los magistrados negaron la existencia del derecho a la ciudad y el derecho a un urbanismo armonioso y sostenible.

Los argumentos de los demandantes señalaron lo siguiente: este derecho permite que los ciudadanos accedan un desarrollo urbanístico ordenado que asegure una relación armoniosa entre el hábitat, los servicios públicos, los equipamientos, los espacios verdes y las estructuras destinadas a los usos colectivos.

¿Cómo resolvió el TC? En la sentencia del TC se aclaró que era innecesario explicitar un derecho implícito como el «derecho a la ciudad» y que el recurso de explicitar un derecho debe ser ejercido con prudencia por los magistrados constitucionales, de manera que no en el marco de esta sentencia no sería posible invocar el derecho a la ciudad para justificar que prohibición de que ambulantes limpien parabrisas o vehículos en la vía pública.

En este caso, los demandantes sostuvieron que este derecho reconocía el “derecho a un urbanismo armonioso y sostenible” para que los ciudadanos tenga derecho a un desarrollo urbanístico ordenado que asegure una relación armoniosa entre el hábitat, los servicios públicos, los equipamientos, los espacios verdes y las estructuras destinadas a los usos colectivos. Aunque esta pretensión pueda sugerir alguna línea de argumentación en torno al caso de los limpiaparabrisas, no es posible invocarlo para justificar la prohibición.

88. Este Tribunal considera que, si bien nuestro catálogo de derechos no es taxativo (es decir, permite advertir la existencia de otros derechos no reconocidos expresamente en la Constitución), el recurso de explicitar un derecho debe ser ejercido por este Tribunal con prudencia. En esa línea de ideas, resulta innecesario, por ejemplo, reconocer derechos que ya se encuentren implícitos en otros ya existentes.

90. Efectivamente, la libertad de las personas es el punto de partida y una de las premisas básicas de nuestro ordenamiento, por lo que no es necesario hacer un catálogo exhaustivo de libertades, sino que, más bien, lo que resulta indispensable es establecer cuáles son las conductas expresamente prohibidas, precisamente porque todo lo demás estará implícitamente permitido.

Lo cierto es que en el fundamento 90 de esta sentencia, el TC invoca a enlistar las conductas expresamente prohibidas y no un catálogo de libertades, de manera que sí es coherente enlistarle prohibiciones al derecho a la libertad de trabajo, sin perjuicio de que estas sean proporcionales y razonables.