El padre adoptivo de una menor de 12 años (que era hija biológica de su pareja), le solicitó por whatsapp que le enviara fotografías suyas desnuda y que si no lo hacía le quitaría el teléfono o le cambiaría de colegio. La sentencia también precisa que su padre adoptivo le pedía fotografías a cambio de ropa, zapatos y la promesa de un nuevo teléfono. 

Además de eso, el padre adoptivo la tuvo monitorizada durante largos periodos: la actividad en redes sociales, la sesión de su ordenador, las fotografías registradas en su móvil, eran sincronizadas mediante una copia de seguridad al correo electrónico del padre. 

Esta configuración del teléfono fue promovida por el padre, quien la guió para que lo hiciera, de manera que el teléfono quedara listo para registrar todos los archivos en su correo electrónico. 

Al padre se le imputaron los siguientes delitos: elaboración de pornografía infantil, descubrimiento y revelación de secretos y distribución de pornografía infantil.

En primera instancia, este padre fue condenado por el delito continuado de elaboración de pornografía infantil. Sin embargo, aquella sentencia fue apelada. Así, en segunda instancia la sentencia fue confirmada, por lo que tuvo que acudir al Tribunal Supremo de Justicia. 

En su defensa ante los jueces supremos, el padre sostuvo que hubo errores en la valoración de las pruebas, pues la finalidad de conocer las comunicaciones de la menor fue la de ejercer un control parental sobre su hija adoptiva y que la madre de la menor consintió la monitorización del teléfono. 

¿Cómo resolvió la Corte Suprema? 

Aquí los jueces aclararon diferentes puntos, entre ellos, que la monitorización de las comunicaciones de la menos únicamente fueron consentidas para controlar su proceso educativo, pero no para obtener imágenes pornográficas. 

A renglón seguido fija un interesante criterio sobre el derecho a la intimidad de los menores de edad: que menor tenga 12 años de edad no implica que sus comunicaciones puedan ser siempre y en todo caso interceptadas.

Esto es muy interesante, pues este pronunciamiento exige ponerle límites al ejercicio de la patria potestad frente al derecho a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones de menores de edad, incluso frente a sus progenitores.

El Tribunal fue claro en la sentencia al sostener que no es imposible formular afirmaciones generales en esta materia, sin embargo, sí existe un uso social que tolera la indagación por los progenitores de las comunicaciones que pueda mantener un menor usuario de un dispositivo proporcionado por sus padres.

Líneas más abajo, los jueces explicaron que el derecho a la intimidad del menor no se alcanza cuando cumple la mayoría de edad, pues asumir una postura como esa implicaría contravenir la Convención sobre los Derechos del Niño. 

5. (…) Es cierto que existe un uso social que tolera la indagación por los progenitores de las comunicaciones que pueda mantener un menor usuario de un dispositivo proporcionado por los propios padres. También lo es que la absoluta dejación de los padres respecto de sus deberes de diligente cuidado puede constituir la obligación de responder civilmente (…)

Pero afirmar que el derecho a la intimidad del menor sólo se alcanza cuando éste llega a la mayoría de edad no es acorde, no ya con la esfera de capacidad que el derecho civil reconoce al menor de edad, sino con la proclamación expresa del Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que en los dos apartados del art. 16 establece lo siguiente: «ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. (…). El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques» (art. 16.1 y 2)

Finalmente el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación, pues no existió niguna prueba que permita suponer que la finalidad del acusado fue la de proteger a la víctima, independientemente de que la madre haya consentido o no aquella monitorización.