En la reciente Casación 258-2022, La Libertad, del 9 de mayo de 2023, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha desarrollado importantes aspectos sobre la concertación como elemento del delito de colusión desleal, estableciendo sus alcances.

Al respecto, sostuvo que el elemento concertación constituye el acuerdo colusorio entre los funcionarios y los interesados en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial. Ello conforme a la estructura del delito de colusión previsto en el artículo 384 del Código Penal.

En tal sentido, la Corte Suprema precisó que la concertación no necesariamente deriva de la existencia explícita acreditada o expresa documentaria de “pactos ilícitos, componendas o arreglos”, “acuerdo clandestino entre dos o más partes para lograr un fin ilícito” o “acuerdo subrepticiamente realizado”.

De hecho, puede provenir de factores objetivos tales como una inadecuada contratación pública o la simulación, proyección, ejecución, liquidación o culminación de dicha contratación pública. Esto es, dando una apariencia de cumplimiento u omitiendo los requisitos legales.

¿Cuál es la naturaleza del delito de colusión?

El delito de colusión desleal es un delito especial propio que exige, como requisito típico para poder ser autor del delito, tener la calidad de funcionario o servidor público.

Esta exigencia típica debe concretarse, con el hecho que dicho funcionario o servidor público debe haber intervenido por razón de su cargo en alguna etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier otra operación a cargo del Estado.

La necesidad de un marco de contratación pública se explica en el hecho que el delito de colusión desleal está configurado como un delito de infracción del deber, por lo que es imprescindible que el funcionario o servidor público cuente con el deber de resguardar los intereses en la contratación, concesión u operaciones cuestionadas; o bien en general, que perteneciendo a la entidad donde se realiza la operación contractual, tenga algún tipo de poder de decisión respecto de la operación, contrato o concesión observada.

 ¿En qué consisten los delitos de infracción del deber?

Se conceptúa a los delitos de infracción del deber como aquellas conductas en las cuales la autoría se ve caracterizada por el hecho de alguien que abusa o descuida el deber general de función que surge de su rol social de tutelar siempre y privilegiadamente el interés público del Estado a quien sirve, así como el deber funcional especial que adquiere por el específico servicio público que presta, y de ese modo, infringiendo cualquiera de ellos, ocasiona una puesta en peligro o lesión típica de determinados bienes jurídicos.

En concreto, los delitos de infracción del deber son conductas en las cuales el autor, por no cumplir con las exigencias impuestas por su rol social especial, lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido representado por principios y deberes funcionales.

Es la tesis de infracción al deber y no la técnica del dominio del hecho, lo que marca la pauta para determinar si la conducta atribuida tiene contenido penal.

Desde la perspectiva de los delitos de infracción del deber podemos encontrar la existencia de diversos tipos de deberes:

¿Cómo se puede configurar la concertación conforme la infracción del deber?

El “concertar” como verbo rector del delito de colusión puede manifestarse por la infracción del deber, que puede ser uno activo, uno no activo o uno mixto, lo que engendra la comisión, la omisión o la comisión de omisión en la infracción de deber, suficiente, según el caso, para defraudar al Estado, dependiendo de la prueba o indicio que así lo acredite.

Desde esta perspectiva incluso, todo aquel que contribuya a que el sujeto obligado, agente al servicio del Estado, infrinja sus deberes, será extraneus o persona ajena al servicio infringido que contribuye en ello y si lo hace se convierte en cómplice. Nótese que tal contribución también puede provenir de un agente del servicio público o intraneus, se insiste, será la función o acto realizado (u omitido), lo que determine la responsabilidad o no del procesado.

Estos factores objetivos se admiten jurisprudencialmente para construir la prueba indiciaria en este tipo de delito, y que deben merecer una respuesta del órgano jurisdiccional, si son postulados por el titular de la acción penal.