Analí Morillo Villavicencio ^*

 

Durante el período de prueba el empleador tiene la posibilidad de despedir sin necesidad de cumplir con un debido procedimiento, por lo que a su vez no se requiere de la invocación de una causa justa que se encuentre relacionada con la conducta o capacidad del trabajador. El período de prueba es el tiempo durante el cual el empleador y trabajador evalúan si la relación laboral establecida cumple con sus expectativas, de modo que puedan decidir, dentro del lapso de 3 meses, si mantendrá la relación laboral a futuro.

En la práctica, es el empleador quien suele estar en mejores condiciones para realizar esta evaluación y decidir despedir a un trabajador que, bajo su criterio, no cumple con el perfil requerido o no se encuentra acorde con las expectativas que tiene respecto del puesto de trabajo. Esto, porque la gran ausencia de empleo genera que el trabajador se aferre a un puesto de trabajo a pesar de la informalidad y de las pésimas condiciones laborales a las que se encuentre expuesto.

Así, el Decreto Supremo N° 003-97-TR señala lo siguiente:

“Artículo 10.- Plazo del período de prueba

El período de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario.

 

Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del período de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección.”

Como vemos, la regla para la duración del período de prueba es de 3 meses, lo que varía en el caso de los trabajadores calificados o de confianza (pudiendo ser 6 meses en dicho caso), así como en el caso de personal de dirección (en cuyo caso el máximo es de 1 año).

En tal sentido, durante el período de prueba:

A criterio de la Corte Suprema (Casación Laboral Nº 28242-2018 Del Santa):

“QUINTO. (…) el periodo de prueba es aquel pacto contractual de duración temporal, (…) con la finalidad de experimentar sobre el terreno las aptitudes del trabajador para el desarrollo del trabajo encomendado, lo que supone una suspensión de las restricciones legales a la facultad de extinción del contrato de trabajo, o dicho en otros términos, es un lapso de tiempo inicial en el contrato de trabajo que da la posibilidad a la parte empleadora de extinguir unilateralmente el vínculo laboral, independientemente de la modalidad, al no alcanzar al trabajador la protección contra el despido arbitrario”. (Resaltado agregado)

I. REGLAS APLICABLES AL DESPIDO DURANTE EL PERÍODO DE PRUEBA

 1. ¿Qué se evalúa durante el período de prueba?

Durante el período de prueba, conforme a la Casación Nº 5252-2014 Lima, se debe considerar que es posible realizar una evaluación del desempeño del trabajador dentro de los siguientes límites:

Décimo Primero: Este periodo de prueba no puede extenderse más allá y pretender comprobar determinadas circunstancias personales o privadas del trabajador, puesto que la obligación que nace del contrato de trabajo se centra en el desempeño del trabajo pactado de forma diligente y conforme a las reglas de buena fe^[1]. Asimismo, a fin de realizar una adecuada evaluación, se debe tener en cuenta, lo siguiente: i) la capacidad del trabajador para los cambios tecnológicos; ii) las posibilidades de desarrollo profesional; iii) el grado de iniciativa para resolver situaciones imprevistas; iv) las relaciones con el resto del personal o con sus clientes que faciliten unas relaciones cordiales entre los mismos, etcétera^[2]. Décimo Segundo: Sobre el particular, se colige que el periodo de prueba tiene por finalidad comprobar si efectivamente el trabajador puede asumir el cargo asignado por el empleador, de acuerdo a sus aptitudes y lineamientos; en consecuencia, la evaluación se realizará entre otros aspectos sobre la base de los resultados de las tareas encomendadas. (Resaltado agregado)

En similar sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en el octavo considerando de la Casación N° 13165-2015 Moquegua.

2. ¿Cómo se computa el período de prueba cuando hay un cese o una suspensión del contrato?

Como ha sido señalado en el artículo 17 del Decreto Supremo N° 001-96-TR y es reiterado por la Casación Nº 13165-2015 Moquegua, las suspensiones del contrato de trabajo o el reingreso del trabajador se tratan del siguiente modo:

Décimo Primero: (…) el artículo 16 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR, dispone que en caso de suspensión del contrato de trabajo o reingreso del trabajador, se suman todos los periodos laborados en cada oportunidad hasta completar el periodo de prueba; no precediendo la acumulación en caso que el reingreso se haya producido a un puesto de notoria y cualitativamente distinto al ocupado previamente. (Resaltado agregado)

Por otro lado, se ha precisado también que los periodos laborados en regímenes laborales distintos y en distintos puestos de trabajo no pueden sumarse para la determinación de si se ha superado o no el período de prueba, pues cada puesto de trabajo y su respectivo régimen laboral exigen diferentes perfiles y habilidades al trabajador, por lo que no resulta adecuado acumular periodos de evaluación que buscan evaluar destrezas diferentes (STC Exp. N° 05803-2009-PA/TC).

Asimismo, no es posible sumar los periodos laborados cuando en uno de ellos el vínculo ha sido de naturaleza meramente civil y no laboral, considerando que dicho vínculo civil no ha sido declarado como desnaturalizado (STC Exp. N° 3026-2004-AA/TC).

3. ¿Durante el período de prueba no hay protección contra el despido arbitrario?

En efecto, durante el período de prueba no hay protección contra el despido arbitrario, pues el trabajador debe haber superado dicho período para alcanzar su protección. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 05828-2014-PA/TC:

 

9. De la constancia policial (…) y el acta de verificación de despido arbitrario (…), se advierte que el demandante cesó en sus labores el 8 de noviembre de 2011, es decir, solo laboró durante tres meses, con lo cual aún se encontraba dentro del periodo de prueba previsto en el citado Decreto Supremo 003-97-TR.

 

10. Por tanto, al no haber superado el demandante el periodo de prueba previsto en la ley, no adquirió la protección contra el despido arbitrario. En consecuencia, por no acreditarse la violación de los derechos al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario al haberse producido la conclusión del vínculo laboral dentro del periodo de prueba, la presente demanda debe ser desestimada. (resaltado agregado)

 

4. ¿El trabajador puede poner fin al contrato durante el periodo de prueba sin necesidad de preaviso?

Conforme ha sido precisado por la Casación N° 4587-2015 Cajamarca, el trabajador sí puede poner fin al periodo de prueba sin necesidad de preaviso, pues este periodo facultaría a ambas partes a dar por culminado el vínculo laboral. La resolución citada precisa lo siguiente:

Octavo: (…) el período de prueba se define como la etapa inicial del contrato de trabajo en la que el empleador tiene la oportunidad de evaluar al trabajador, a la vez que el trabajador tiene la oportunidad de evaluar las condiciones del trabajo; por lo tanto, cualquiera de los dos puede dar por terminado el contrato de trabajo en el período de prueba, y así lo establece el artículo 10 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR. (Resaltado agregado)

 

5. ¿El despido efectuado durante el período de prueba debe ser motivado?

El criterio mayoritario actualmente indica que durante el período de prueba no se requiere de motivación expresa del empleador, pues el trabajador no tiene protección contra el despido arbitrario, no siendo obligatorio que se siga un procedimiento regular de despido.

Así, por ejemplo, podemos citar el Pleno Jurisdiccional Distrital de Laboral y Procesal Laboral-2020, el mismo que señala como conclusión del Tema I lo siguiente: “Para extinguir la relación laboral durante el período de prueba, el empleador no necesita expresar ninguna justificación, por lo que no procede la reposición al empleo”.

Adicionalmente a ello, el Tribunal Constitucional, en el fundamento 4.3.1 de la STC Exp. N° 2982-2012-AA/TC, precisa que durante el período de prueba: “para la extinción del vínculo laboral de la demandante no se requería que previamente se le siga procedimiento de despido regulado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR”.

No obstante, consideramos importante señalar que el Tribunal Constitucional, mediante la Aclaración de la STC Exp. N° 05012-2009-PA/TC indicó hace varios años lo siguiente:

3. […] este Tribunal debe precisar que el cuarto fundamento de la sentencia de autos, referida a que el demandante “se encontraba exonerado del período de prueba”, se debe contextualizar en el hecho de que participó y ganó el Concurso Público de Méritos Nº 001-2008-MPFN-COMISION SC/D.J. de Lima. Ello debido a que en, el caso concreto, el actor fue sometido a una evaluación, superando todos los exámenes de conocimientos, psicotécnico, psicológico, entrevista personal y evaluación curricular, que acreditan los méritos suficientes para cubrir la plaza vacante de Abogado del Área de Procesos Investigatorios de la Gerencia Central de Recursos Humanos del Ministerio Público, obteniendo finalmente el puntaje de 86.25.

4. En ese sentido, debe considerarse la existencia de un estándar mínimo relacionado con la motivación suficiente como manifestación del derecho fundamental al debido proceso. La dignidad inherente a toda persona humana (artículo 1 de la Constitución) requiere, en el área laboral, que se le exponga el motivo por el cual la institución decide poner fin a la relación laboral, aún a pesar, como en este caso, la protección a la continuidad del trabajador haya sido de gradualidad tenue por mandato del artículo 10 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728. (Resaltado agregado)

 

6. ¿Es posible despedir a la trabajadora gestante por no haber superado el periodo de prueba?

En el caso de la trabajadora gestante deberá considerarse que el despido dentro del período de prueba sí debe ser justificado, toda vez que el literal e) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR ha establecido que la presunción del despido nulo de la madre gestante o en periodo de lactancia también se aplica durante el período de prueba.

Esta regla se introdujo con la modificación normativa generada a partir de la Ley N° 31152, publicada el 01/04/2021. Esto deja de lado la posibilidad de validar despidos de madres gestantes o en periodo de lactancia durante el periodo de prueba, lo cual había sucedido en diversas sentencias emitidas antes de la modificación normativa vulnerando los derechos laborales de las madres trabajadoras y legitimando despidos discriminatorios (por ejemplo, en la STC Exp. N° 02456-2012-AA/TC)

II. RECIENTE CRITERIO: NO ES VÁLIDO EL DESPIDO DEL TRABAJADOR INCAPACITADO DURANTE EL PERÍODO DE PRUEBA

Cuando nos encontramos ante algunas situaciones imprevistas, como es el caso de un accidente del trabajador, suele surgir una duda válida: ¿Es posible despedir al trabajador accidentado durante el periodo de prueba argumentando la no superación del mismo?

La Casación Laboral Nº 28242-2018 Del Santa, de fecha 06 de octubre de 2021, se pronuncia sobre un caso en el que se demanda la reposición de un trabajador por haberse configurado un supuesto despido incausado.

En el caso, el trabajador habría ingresado a laborar para la demandada desde el 08/01/2018 hasta el 30/04/2018 en el cargo de Técnico de Telecomunicaciones, sufriendo un accidente el día 17/03/2018, el cual le ocasionó que se le otorgue descanso médico. Ante ello, su empleador le hace llamar el 05/05/2018, mientras estaba con descanso médico, para firmar unos documentos que supuestamente eran del seguro; sin embargo, según alega el trabajador, le querían hacer firmar un documento de despido, un documento de liquidación y una carta de trabajo, optando el recurrente por no firmar e iniciar los trámites respectivos ante Sunafil.

1. Síntesis de lo resuelto por la Corte Suprema

La Corte Suprema considera que el trabajador ha laborado para la empresa demandada desde el 08/01/2018 al 30/04/2018, ejerciendo labores de naturaleza permanente y continua como Técnico en Telecomunicaciones, labores que resultan ser propias e inherentes a la empresa, cumpliendo funciones de manera subordinada, personal y remunerada; por lo que los contratos de trabajo se han desnaturalizado, verificándose así la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado, bajo los alcances del Decreto Legislativo N° 728. Con fecha 17/03/2018, el trabajador demandante, durante la vigencia de su contrato laboral y encontrándose en periodo de prueba, fue víctima de un accidente de trabajo, obteniendo sucesivos descansos médicos que van: del 17/03/18 al 08/05/18.

En tal sentido, la Corte Suprema considera que:

• Lo que en realidad se ha producido en el caso no es propiamente el cumplimiento del periodo de prueba, sino una suspensión imperfecta de labores; ya que, uno de los supuestos en que se configura dicha suspensión imperfecta es cuando el trabajador se encuentra en uso de su descanso médico.

• La empresa, al poner fin de manera unilateral el vínculo laboral con el accionante, ha incurrido en un despido incausado, cuando era evidente que el contrato de trabajo se encontraba suspendido, al encontrarse el trabajador con descanso médico por el accidente laboral sufrido el 17/03/2018.

• La empresa tuvo conocimiento del accidente de trabajo del demandante; sin embargo, celebró un contrato de trabajo desde el 01/04/2018 al 30/04/2018, de lo que se entiende que existió la voluntad de la demandada de continuar con la relación laboral.

Por las razones expuestas, la Corte declara fundado el recurso de casación interpuesto; por tanto, se ordena reponer al trabajador.

2. Anotaciones en torno al despido del trabajador incapacitado durante el período de prueba

A partir de lo indicado por la Casación Laboral Nº 28242-2018 Del Santa, los empleadores estarían imposibilitados de despedir a los trabajadores en período de prueba que tengan una suspensión del contrato de trabajo, pues durante dichos períodos no podría plantearse que el trabajador no superó el período de prueba, toda vez que ese último no presta servicios efectivos mientras dura la suspensión, siendo imposible que el empleador verifique el cumplimiento adecuado de las labores del puesto de trabajo, así como si el perfil del trabajador es el adecuado.

Sobre la base de lo indicado, la Corte Suprema distingue la aplicación y vigencia de dos figuras laborales: el período de prueba y la suspensión del contrato de trabajo. Esto, porque del análisis de lo indicado en la Casación Laboral Nº 28242-2018 Del Santa podemos colegir que estas dos figuras no se superponen la una y la otra, sino que se aplican en momentos diferentes, los cuales no pueden coincidir por la naturaleza de cada una de estas figuras.

Así, el período de prueba dejaría de computarse cuando haya una suspensión del contrato de trabajo, por ser imposible que el empleador continúe evaluando al trabajador. Considerar lo contrario significaría una desnaturalización del periodo de prueba, el cual sería usado de forma abusiva por el empleador, pues el trabajador no ha tenido la posibilidad de demostrar que, en efecto, se encuentra debidamente capacitado y tiene las aptitudes necesarias para asumir el puesto de trabajo.