Sábado 18 de mayo de 2024 | Suscríbete al Newsletter de La Ley
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Indecopi a marketeros: eviten el lenguaje vulgar para llamar la atención, creen mensajes positivos (caso Win)
En el contexto del caso Win, el Indecopi resolvió: la expresión «meter la rata» no significa penetrar o realizar un acto sexual no consentido, sino «haber sido engañado o estafado». Sin embargo, exhortó a los marketeros a que regulen sus creaciones: dejen de emplear lenguaje desagradable y creen contenido positivo.
Asimismo, la entidad reconoció que el lenguaje utilizado en el comercial de Win fue desagradable, pero no podía sancionarlo, porque tal acto no está regulado en la Ley de Represión de la Competencia Desleal. El caso fue resuelto en la Resolución 102-2023/CCD-Indecopi.
Del mismo modo, la entidad destacó que la sanción a un anuncio de mal gusto (con lenguaje desagradable, por ejemplo) es dictada por los consumidores: el rechazo al comercial se medirá con las ventas del producto o por los demás anunciantes del mercado, que juzgarán el anuncio con patrones de la autodisciplina publicitaria.
A continuación, cuatro claves para entender la resolución:
1. No hubo competencia desleal (Movistar)
Movistar denunció que el comercial de Win infringió los artículos 11 y 12 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, pues cometió actos de denigración y comparación indebida.
Artículo 11.- Actos de denigración.-
11.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes económicos. (…)Artículo 12.- Actos de comparación y equiparación indebida.-
12.1.- Los actos de comparación consisten en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora; mientras que los actos de equiparación consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. Para verificar la existencia de un acto de comparación o de equiparación se requiere percibir una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos. (…)
Movistar alegó que las expresión “sigue fallando como siempre” y “puedes ir a reiniciar el módem» dañaron su prestigio y reputación empresarial. «Win indicó que nuestro servicio siempre presenta fallas y que estafamos a los consumidores, porque entregamos módems sin instalar,» se lee en el documento.
Asimismo, Movistar señaló que la expresión «cámbiate a Win» daba a entender que su servicio de internet fallaba y no el de Win. Ambos servicios fueron comparados con afirmaciones subjetivas, imprecisas e impertinentes, según la empresa operadora.
¿Por qué Movistar afirmó que el comercial hacía referencia a ellos? Movistar argumentó que el módem defectuoso mostrado en el comercial tenía un diseño similar al de sus propios módems. Añadió que ningún otro competidor contaba con módems de diseño semejante, por lo que consideró que el comercial hacía alusión directa a ellos.
El Indecopi señaló: para que exista denigración se debe aludir inequívocamente, de forma directa o indirecta, a la oferta del competidor. Es decir, no se daña la imagen o reputación de un competidor si no es evidente la alusión.
La estructura del mercado: el consumidor conoce la estructura del mercado, por lo tanto, conoce quiénes son los competidores del anunciante. Para analizar la estructura del mercado, el Indecopi revisó el porcentaje de participación y el número de empresas que brindan fibra óptica a nivel nacional.
De esta manera, resolvió que los consumidores no podían vincular el comercial de Win directamente con Movistar, por las siguientes razones:
Según el Indecopi, el módem exhibido en la publicidad no podía asociarse con la marca Movistar debido a su color: mientras que el módem de Movistar era blanco, el mostrado en el comercial era negro y no contenía la «M» de su logotipo.
Así, el Indecopi declaró infundada la denuncia por la presunta comisión de actos de competencia desleal, en la modalidad de denigración y comparación indebida, establecidos en el artículo 11 y 12 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
2. No se cometieron actos de engaño (Claro)
Por su lado, Claro denunció que el comercial del Indecopi infringió el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, pues cometió actos de engaño.
Artículo 8.- Actos de engaño.-
8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.
8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.
Claro alegó que Win emitió información inexacta: el comercial indica que Win tiene el mayor “puntaje de velocidad del Perú”, de acuerdo a unos premios otorgados por Netflix y Ookla. Sin embargo, estos premios fueron obtenidos tras analizar la velocidad del internet de las operadoras durante algunos meses del 2021 y 2022, no durante todos: se trató de un reporte incompleto.
La expresión «mayor puntaje de velocidad del Perú» da a entender que la oferta de Win es válida en todo el territorio nacional. Sin embargo, en el cintillo ubicado en la parte inferior del comercial (scroll), se especifica que solo aplica para Lima, Piura, Trujillo, Chiclayo y Chimbote.
Las frases “cansado de reiniciar el módem (…) Rápido, cámbiate hoy mismo a Win 100% fibra óptica y comprueba la velocidad de los Winners” y “¿puedes ir por favor a reiniciar el modem?” insinúan que el servicio de Win no tiene fallas que impliquen reiniciar el módem, se lee en el documento al que tuvo acceso Laley.pe
El Indecopi recordó el artículo 21 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, que explica los pasos para determinar si la información de un anuncio publicitario infringe el principio de veracidad:
El Indecopi recordó los 3 premios con los que Win aseguró tener el “mayor puntaje de velocidad en el Perú” en su comercial:
La entidad valoró que el scroll del comercial indicara los meses de cada premio e incluyera links (enlaces web) que redirigían a las páginas oficiales de cada empresa, con la información de cada análisis trimestral. En concreto, el scroll contenía los siguientes textos:
El Indecopi resolvió que Win no engañó a los usuarios, pues incluyó la información de cada reconocimiento en su comercial mediante el cintillo inferior (scroll).
Además, la entidad resolvió que Win nunca indicó que contaba con el “mayor puntaje de velocidad en todo el Perú”, porque el comercial se debía interpretar conforme a los premios mostrados, que no analizaron todo el territorio nacional.
Asimismo, el comercial no aseguró que el servicio de fibra óptica de Win era infalible, sino que mostró la disconformidad de los consumidores con el servicio de internet de fibra óptica.
Así, el Indecopi declaró infunda la denuncia de Claro por presunta comisión de actos de engaño, incluidos en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
3. No se afectó el principio de legalidad (Claro)
Claro denunció que el comercial de Win infringió el artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, pues afectó el principio de legalidad.
Artículo 17.- Actos contra el principio de legalidad.-
17.1.- Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria.
Claro alegó que la afirmación “el internet de los Winners (ganadores)” provocaba un sentimiento de inferioridad a los menores de edad: creían que si no tenían el servicio de internet Win, no eran parte de los “ganadores”.
De la misma manera, indicó que Win estaba obligado a conocer a su público destinatario: el comercial afecta a los menores de edad, porque es transmitido en horario de protección al menor.
El Indecopi recordó el criterio establecido en la Resolución 0663-2006/TDC-Indecopi:
“(….) Por ello, a efectos de determinar bajo qué parámetros debe evaluarse un anuncio publicitario debe analizarse la presencia de elementos en éste que permitan inferir a quién está destinado el mensaje, es decir, quién es el sujeto al que el anunciante intenta convencer para que realice una compra o incentive la realización de esta, cabe destacar que el incentivo ofrecido puede estar constituido no sólo por los beneficios que el consumo directo de cierto producto pudiera producir, sino también por los beneficios colaterales que la adquisición del mismo podría generar.
En tal sentido, casos en los que el factor de conexión viene dado por la promoción de un objeto, capaz de satisfacer de manera directa al receptor, serían aquellos en los que se publicita la adquisición de un producto que ordinariamente es consumido por menores –juguetes, golosinas-, debiendo incorporarse en ésta categoría la promoción de productos que a pesar de ser consumidos principalmente por adultos podrían ser utilizados por niños.
Asimismo, entre los casos en los que la necesidad de compra responde a un beneficio colateral, tenemos aquellos casos en los que, no obstante, el producto promocionado no puede ser utilizado bajo ningún supuesto por un niño, el anunciante ofrece un premio o ventaja que incentiva”.
El Indecopi aplicó el criterio en el caso y determinó que el comercial no está orientado a lograr la identificación de los menores de edad con el protagonista y sus necesidades, considerando los personajes y la temática.
La mayoría de peruanos no se independiza al cumplir la mayoría de edad, por lo tanto, no es seguro que el personaje del comercial represente a un menor de edad, se lee en el documento.
Además, el servicio que se publicita puede ser utilizado por menores de edad y adultos, pues no se está publicitando el uso de videojuegos, sino la contratación de internet fijo por fibra óptica.
El Indecopi reconoció que el término “winner” está estrictamente vinculado con “ganadores”, pero determinó que aquello no era una identificación de menores de edad como receptores, de acuerdo al contexto y la estructura del comercial.
Así, la entidad declaró infundada la denuncia presentada por Claro, por la infracción al principio de legalidad, establecido en el artículo 17 de la Represión de la Competencia Desleal.
4. No se infringió el principio de adecuación social, no hubo estereotipos de género (Claro)
Claro denunció que el comercial de Win infringió el inciso a) del artículo 18 de la Ley de Representación de la Competencia Desleal, pues infringió el principio de adecuación social.
Artículo 18.- Actos contra el principio de adecuación social.-
Consisten en la difusión de publicidad que tenga por efecto:
a) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole;
Claro alegó que la frase “ya nos metieron la ra…” tiene connotación sexual de un acto no consentido, que refuerza los estereotipos de género y promueve la violencia contra las mujeres.
Según Claro, se debía valorar dos elementos:
El Indecopi determinó que el comercial no promueve el estereotipo de género: ningún consumidor percibirá que la campaña publicitaria de Win contiene una connotación sexual en la frase.
“Meter la rata” no significa penetrar o realizar un acto sexual no consentido, se lee en el documento. Según el Indecopi, la primera acepción que se le otorga a la frase es “haber sido engañado o estafado”.
Para que la afirmación tenga connotación sexual, debe estar sujeta a otros elementos, como el ambiente del comercial, mensajes en doble sentido, productos relacionados a la actividad sexual, entre otros.
Así, el Indecopi declaró infundada la denuncia presentada por Claro, por infracción al literal a) del artículo 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
Sin embargo, la entidad reconoció que el lenguaje utilizado en el comercial podía ser considerado desagradable, pero ese hecho no estaba regulado en la Ley de Represión de la Competencia Desleal, por lo tanto, no podía ser sancionado.
Finalmente, la entidad remarcó: es necesario concientizar a los profesionales del marketing y a los anunciantes de la publicidad, para que promuevan el lenguaje respetuoso en sus campañas.
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