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Caso Win: «Ha perdido el derecho, no ha ganado la libertad de expresión» (entrevista a Alfredo Lindley-Russo)

Caso Win: «Ha perdido el derecho, no ha ganado la libertad de expresión» (entrevista a Alfredo Lindley-Russo)

Por Redacción Laley.pe

lunes 16 de octubre 2023

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El Caso Win aún genera debate en la comunidad jurídica, que discute sobre los límites de la libertad de expresión en la publicidad y bajo qué parámetros una pieza publicitaria puede considerarse competencia desleal.

En su comercial, Win mostró que un competidor suyo le «metía la rata» a sus clientes, brindándoles un servicio de internet defectuoso. Movistar y Claro denunciaron a la empresa, porque consideraron que la publicidad los aludía, es decir, Win afirmaba que ellos brindaban el servicio defectuoso. El Indecopi resolvió, en primera instancia, que la publicidad no aludía a un competidor directamente, por lo tanto, no multó a Win.

Laley.pe entrevistó a Alfredo Lindley-Russo, abogado experto en derecho del consumo, como parte de su programa «Entrevistas Jurídicas». Según Lindley-Russo, el Indecopi no analizó el tema de fondo (libertad de expresión) en el Caso Win, y solo resolvió que la publicidad no aludía inequívocamente a las empresas denunciantes.

«Para discutir sobre libertad de expresión, discutir sobre si el humor está bien o mal (en las publicidades), si hubo denigración o comparación indebida, el Indecopi primero debió reconocer que la publicidad aludió a Movistar y Claro, pero el Indecopi no ha querido ingresar a esa discusión», criticó Lindley-Russo.

Caso Win: Libertad de expresión vs. «Meter la rata»

Lindley-Russo fue tajante: en el Caso Win no venció la libertad de expresión, pues el Indecopi no analizó ese tema, solo resolvió que la publicidad de Win no aludió inequívocamente a un competidor.

«No se ha discutido la libertad de expresión, no se ha querido discutir. No ha ganado la libertad de expresión, yo creo que lo que ha perdido es el Derecho, que es una herramienta para la sociedad», declaró.

¿Por qué perdió el Derecho? El abogado sostuvo que el Derecho, como herramienta para la sociedad, debe ser comprensible para todos. En esa línea, cuestionó la resolución del Caso Win, pues su extensión -77 páginas- impedía que se comprendiera fácilmente lo resuelto por el Indecopi.

«El Derecho es una herramienta para la sociedad y la resolución del Indecopi tiene 77 páginas, 36 antecedentes, casi 15 de redundancia, y se llega a un pronunciamiento que aparentemente no se condice con la realidad material: lo que la sociedad identificó como competidores aludidos, la autoridad ha dicho que no», sostuvo.

https://youtu.be/DqJ85mtV2p4?t=1096

¿Realmente Win no aludió a Movistar y Claro en su publicidad?

En la resolución del Caso Win, el Indecopi precisó: para que se consuma un acto de denigración, la publicidad debe aludir inequívocamente a un competidor. ¿Cuándo se determina que hay alusión inequívoca?

  • Sí hay alusión inequívoca directa/indirecta: cuando el comercial refiere al competidor (Movistar y Claro). Es decir, quedan claras las intenciones desleales del comercial y corresponde analizar el fondo del caso.

  • No hay alusión inequívoca directa/indirecta: cuando el comercial no refiere al competidor (Movistar y Claro). Es decir, no quedan claras las intenciones desleales del comercial y NO corresponde analizar el fondo del caso.

En el caso concreto, la entidad determinó que el comercial de Win no aludió inequívocamente a Movistar y Claro, por lo tanto, no identificó motivos para analizar el fondo del caso.

En esa línea, el abogado Alfredo Lindley-Russo mencionó que el artículo 5, del Decreto Legislativo 1044, reconoce el principio de la primacía de la realidad, que precisa: la autoridad administrativa (Indecopi) determinará la verdadera naturaleza de las conductas investigadas.

Para Lindley-Russo, el Indecopi no determinó la «verdadera naturaleza» del comercial en el Caso Win, pues no consideró que la mayoría de personas asoció «naturalmente» la pieza publicitaria con Movistar y Claro.

«Principio de la primacía de la realidad. En el caso, la autoridad (el Indecopi) dijo que no hay una alusión directa, que no se identificó inequívocamente a alguien, pero todo el mundo está hablando de que la publicidad de Win fue para Claro y Movistar. Entonces, ¿qué necesita la autoridad para identificar a un competidor por implicancia? (…) La tendencia del Indecopi es levantar mucho el estándar de en qué momento se identifica», cuestionó el abogado.

Asimismo, el abogado criticó que se sobreanalizara sobre qué fue exactamente lo que quiso demostrar el comercial en el Caso Win y se ignore lo que entendió la sociedad de manera natural. «Empezamos a elucubrar sobre lo que quiso decir la publicidad del Caso Win, pero ¿qué es lo que se entendió naturalmente? ¿Por qué estructuramos teorías para salir de esa realidad?», declaró.

Decreto legislativo 1044, que aprueba la ley de represión de la competencia desleal

Artículo 5.- Primacía de la realidad.-

La autoridad administrativa determinará la verdadera naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las situaciones y relaciones económicas que se pretendan, desarrollen o establezcan en la realidad. La forma de los actos jurídicos utilizados por los contratantes no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.

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Alfredo Lindley Russo es un abogado experto en derecho de consumo y derecho publicitario de la competencia.

«Zapatero a su zapato, Indecopi»

En la parte final de la resolución del Caso Win, el Indecopi le sugirió a los «marketeros» elaborar «mensajes positivos» y no utilizar lenguaje vulgar en sus piezas publicitarias. En esa línea, la entidad aclaró que no le compete sancionar el «lenguaje vulgar», pero emitió esas indicaciones a modo de sugerencia, teniendo en consideración el lenguaje que Win utilizó en su comercial.

El abogado Lindley-Russo puso en tela de juicio la capacidad de los comisionados del Indecopi, por sugerirle a los «marketeros» cómo hacer su trabajo, sin haber realizado acciones dedicadas al marketing.

«No sé qué tan apropiado es que una autoridad en derecho a la competencia les diga a los privados cómo hacer su trabajo. Yo no sé si (los administrados del Indecopi) tienen conocimientos técnicos publicitarios o experiencia en desarrollo publicitario, más allá de la asesoría legal. No sé si han estado envueltos en guerra publicitaria, si han lidiado con competidores agresivos. «Zapatero a su zapato», el que tiene experiencia sabe lo que hace», señaló.

Asimismo, el abogado sostuvo que el Indecopi pudo omitir las sugerencias a los «marketeros». «El Indecopi debe garantizar que se cumpla la ley, lo demás lo puede guardar para sus charlas de café. Si el Indecopi reconoce que la publicidad es grosera y no debería difundirse, que castigue, pero no en un pronunciamiento escrito. (…) Si estás avalando que se utilice la rata y decir “nos metieron la rata”, ¿por qué me dices que no lo haga?», cuestionó.

¿El Indecopi se contradijo?

Los comisionados del Indecopi resolvieron que el comercial de Win no fue competencia desleal, pero luego emitieron recomendaciones para que los «marketeros» no elaboraran publicidades con lenguaje vulgar, como el que elaboró Win. ¿Hubo contradicción?

Para Lindley Russo no existió contradicción, sin embargo, las recomendaciones finales revelaron que el Indecopi suele «levantar mucho el standard» para identificar si una publicidad alude o no a un competidor.

«No hay contradicción, porque (la sugerencia) no tiene impacto legal, es la opinión que se plasma. En todo caso, lo contradictorio podría ser que, si para el Indecopi es una publicidad grosera y no debería ser difundida, no debería levantar tanto el standard para identificar si alude o no a un competidor, y entra a la discusión de fondo (libertad de expresión) y hagamos la diferencia entre excepción de humor y el mal gusto», indicó.

¿La rata podría reaparecer en un comercial de Win?

Según Lindley-Russo, existe la posibilidad de que la rata reaparezca en un comercial de Win si la resolución del Indecopi se confirma en segunda instancia. Incluso, el abogado considera que el roedor podría convertirse en un personaje que refuerce la imagen de Win en el mercado.

«¿Qué va a pasar si una empresa lo hace de nuevo (publicidad vulgar)? Si el Indecopi dice que es válido, y la sala confirma (en segunda instancia), vas a encontrar a la rata y «nos metieron la rata» en todos los comerciales. (…) Probablemente la rata se convierta en un personaje que refuerce (la imagen de Win) en el mercado», indicó.

La entrevista al abogado Alfredo Lindley-Russo forma parte del programa «Entrevistas Jurídicas» de Laley.pe. Próximamente se difundirán nuevas entrevistas a abogados de alto perfil sobre temas interesantes en el ámbito jurídico.

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