El Indecopi desarrolló el concepto de «derogación tácita» mediante la Resolución 0001-2023/SPC-Indecopi.

La ley antispam, Ley 28493, en su artículo 6, establece que los proveedores sí pueden enviar correos electrónicos comerciales sin el consentimiento previo de los consumidores, siempre que cumplan con determinados criterios. Sin embargo, la Ley 29571, Código de Protección y Defensa al Consumidor, en su artículo 58.1, establece que los proveedores solo pueden enviar correos electrónicos comerciales a los consumidores que lo consientan expresamente.

En concreto, de acuerdo a la ley antispam, un correo electrónico comercial no solicitado es ilegal si cumple con los siguientes criterios:

• Un correo electrónico comercial es ilegal cuando no contiene la palabra “publicidad” en el campo de “asunto” del mensaje.
• Un correo electrónico comercial es ilegal cuando no contiene nombre o denominación social, domicilio completo y correo electrónico de la persona natural o jurídica que envió el correo.
• Un correo electrónico comercial es ilegal cuando no incluye un correo electrónico válido y activo para que el receptor pueda responder manifestando su negativa a recibir más correos.
• Un correo electrónico comercial es ilegal cuando contiene un nombre falso o información falsa con la finalidad de que no se identifique a la persona natural o jurídica que emitió el mensaje.
• Un correo electrónico comercial es ilegal cuando contiene información falsa o engañosa en el campo de “asunto”, que no esté relacionada con el verdadero contenido del correo.
• Un correo electrónico comercial es ilegal cuando el correo electrónico es enviado a una persona que formuló un pedido solicitando que no se le envíe publicidad, luego del plazo de dos días.

Por el contrario, la Ley 29571, Código de Protección y Defensa al Consumidor, en su artículo 58.1, precisa que los proveedores no pueden enviar correos electrónicos a los consumidores sin su consentimiento. El código de protección es enfático: los proveedores no pueden enviar correos electrónicos comerciales a consumidores que no lo hayan autorizado.

Artículo 58°.- Definición y alcances

8.1. (…) están prohibidas todas aquellas prácticas comerciales que importen:

(…)

e. Emplear centros de llamada (call centers), sistemas de llamado telefónico, envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para promover productos y servicios, así como prestar el servicio de telemercadeo, a todos aquellos números telefónicos y direcciones electrónicas de consumidores que no hayan brindado a los proveedores de dichos bienes y servicios su consentimiento previo, informado, expreso e inequívoco, para la utilización de esta práctica comercial. (…)

Ambos cuerpos normativos se contradicen. En esa línea, el Indecopi recurrió a las herramientas interpretativas de la ley antispam y el código de protección para resolver la contradicción.

Las herramientas interpretativas a las que recurrió el Indecopi fueron las siguientes:

• Jerarquía: El Código de Protección al Consumidor y la ley antispam tienen el mismo rango normativo. Ambas son leyes, por lo tanto, tienen la misma jerarquía.
• Especialidad: El código de protección y la ley antispam (ambos) establecen regulaciones especiales acerca de los correos electrónicos comerciales, por lo tanto, los dos son igual de especiales.
• Temporalidad: El código de protección entró en vigencia en 2018; la ley antispam, en 2005. El código de protección es más actual que la ley antispam.

Ya que los criterios de jerarquía y especialidad no fueron determinantes, el Indecopi aplicó el criterio de temporalidad que impuso la aplicación del código de protección sobre la ley antispam.

La entidad también precisó: el artículo 103 de la Constitución Política del Perú establece que una «ley se deroga solo por otra ley», por lo tanto, es válido que la ley antispam sea derogada por la Ley 29571 (Código de Protección y Defensa al Consumidor).

En esa línea, el Indecopi señaló que una norma puede ser derogada cuando una ley antigua (ley antispam) es incompatible a una nueva ley (código de protección), de acuerdo al artículo I del Título Preliminar del Código Civil.

Código Civil

Artículo I.- Abrogación de la ley

La ley se deroga solo por otra ley.

La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquella. (…)

El Indecopi indicó que el supuesto denominado «por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior» es conocido como derogación tácita.

En esa línea, la entidad citó al abogado español Josep Aguiló, quien en una de sus obras indicó que solo los conflictos de normas resueltos aplicando el criterio de temporalidad podrán generar una derogación tácita. No habrá derogación tácita cuando el conflicto de normas se soluciona aplicando los criterios de jerarquía o especialidad.

Así, el Indecopi determinó que se encontraba ante un caso de derogación tácita, pues el Decreto Legislativo 1390 derogó las disposiciones que eran incompatibles con el código de protección: artículos 5 y 6 de la ley antispam y los artículos 8, 9, 11, 14 y 16 de su reglamento.

Finalmente, el Indecopi también mencionó que la Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales manifestó una opinión similar sobre la derogación tácita, mediante la Opinión Consultiva 12-2019-JUS/DGTAIPD.

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