Debido al Estado de Emergencia[1] decretado por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19, la Policía Nacional del Perú y las Fuerzas Armadas vienen adoptando medidas para garantizar los servicios públicos, quedando restringidos el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio nacional. Por causa de ello, las Fuerzas Armadas apoyan a la Policía Nacional del Perú con “acciones militares”.

Las acciones militares, son aquellas que realizan las Fuerzas Armadas enfocadas al mantenimiento o restablecimiento del orden interno. Son diferentes a las operaciones militares que se efectúan para enfrentar la capacidad de grupos hostiles. [2]

Tanto en las acciones como en las operaciones militares es necesaria la participación del Asesor Jurídico Operacional, que es un oficial jurídico perteneciente al Cuerpo/Servicio Jurídico de las Instituciones Armadas (IIAA), experto en derecho operacional. Su principal función es asesorar al comandante militar, desde el punto de vista jurídico, en el planeamiento, conducción, ejecución y supervisión de las operaciones y acciones militares de las FFAA, colaborando activamente en el proceso de formulación e implementación de las reglas de conducta operativa (RCO), y apoyándolo respecto de los requerimientos del Ministerio Público, de la Policía Nacional del Perú (PNP) y de los órganos de administración de justicia, en asuntos relacionados con las operaciones y acciones militares.[3]

La participación del Asesor Jurídico Operacional proviene del mandato legal establecido en el Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, en su artículo 82, el cual consagra la figura del asesor jurídico como un instrumento del Comandante para la determinación del uso de la fuerza bajo el respeto y acatamiento de las normas del Derecho Internacional Humanitario.

Artículo 82 Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra[4]

“Las Altas Partes contratantes en todo tiempo, y las Partes en conflicto en tiempo de conflicto armado, cuidarán de que, cuando proceda, se disponga de asesores jurídicos que asesoren a los comandantes militares, al nivel apropiado, acerca de la aplicación de los Convenios y del presente Protocolo y de la enseñanza que deba darse al respecto a las fuerzas armadas”.

A nivel interno, con el Decreto Supremo N° 003-2020-DE de 15 de marzo de 2020, que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1095[5], que establece reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, se ha establecido además la participación obligatoria del Asesor Jurídico Operacional en los niveles estratégico militar y operacional, al igual que en el nivel táctico en dos supuestos claramente desarrollados. Asimismo, se establece el cumplimiento de una serie de deberes, entre ellos, normar la línea de carrera del Asesor Jurídico Operacional, implementar programas de capacitación y llevar una relación actualizada de los Oficiales Jurídicos capacitados tanto a nivel nacional como en el extranjero.

El perfil que debe cumplir el Asesor Jurídico Operacional desde que su función principal es asesorar a los comandantes militares en la toma de decisiones, como lo dispone la norma, debe ser un Oficial en actividad, capacitado y entrenado en derechos humanos, derecho internacional humanitario, derecho penal, derecho penal militar, a lo que debe agregarse resultando fundamental contar con un amplio conocimiento teórico y practico de la doctrina militar en inteligencia y operaciones en los niveles estratégico militar y operacional, con la finalidad de alcanzar la capacidad de concordar el asesoramiento jurídico con la misión del comandante sin obstaculizar, con lo que se logra implementar en la doctrina militar el marco jurídico aplicable, siendo la manifestación la expedición de las Reglas de Conducta Operativa que para las acciones militares en donde no hay grupo hostil son las Reglas de Uso de la Fuerza, constituyendo Derecho Operacional.

Este Derecho Operacional es definido como: la “Integración de los tratados internacionales ratificados por el Estado peruano, de las fuentes consuetudinarias, la legislación nacional y la jurisprudencia en materia de DIH y DIDH al planeamiento, conducción, ejecución y supervisión de operaciones y acciones militares de las FFAA, lo cual regula la actuación del personal militar en cuanto al empleo y uso de la fuerza”[6], definición que debe explicarse y/o concretarse.

Este Derecho Operacional, siguiendo lo analizado por el Capitán Auditor Rodrigo Lorenzo Ponce de León en Temas profesionales “Proyección Estratégica Y Derecho Operacional”[7] nos señala que en “La «Ley» de la Operación de Derecho Operacional: (…) las operaciones militares contemporáneas pueden abarcar un amplio espectro de cometidos simultáneos que van desde el reparto de ayuda humanitaria o la evacuación de personal civil, pasando por la reconstrucción de una escuela o la persecución de la piratería en alta mar, hasta alcanzar el umbral de las acciones de combate. A lo anterior podría añadirse el carácter a un tiempo combinado, conjunto e incluso integrado de una misma operación[8].

Dentro de esta variedad, el Derecho Operacional podría definirse, tomando prestada la doctrina oficial norteamericana[9], como «aquel conjunto de normas del ordenamiento jurídico nacional, extranjero e internacional que resultan de aplicación a la operación». Lo anterior, dicho sea de paso, es tanto como pretender decirlo todo y decir nada al mismo tiempo; tanto como decir que es la «ley» de la operación. Ello no quiere decir que esa denominación no sirva como punto de partida; antes, al contrario, es utilizada frecuentemente en el contexto operacional, pero en referencia a las distintas áreas funcionales o de trabajo en las que el asesor jurídico operacional debe desenvolverse.

Por decirlo de otro modo, el Derecho Operacional no existe en el mismo sentido que sí existe un Derecho Marítimo, penal o civil. Se trata sólo de tomar prestada la expresión «operacional» que maneja el profesional de las armas para incorporarla al lenguaje del jurista militar en alusión al mosaico de disciplinas jurídicas que este deberá tener en cuenta en el contexto de una operación militar aérea, terrestre o naval. Nos vienen a la memoria normas propias de especialidades jurídicas, tales como el Derecho de los Conflictos Armados cuando estamos ante operaciones bélicas, el Derecho del Mar, el Derecho Aeronáutico, los tratados internacionales suscritos entre España y el país anfitrión de la operación si es que la misma ha sido consentida por este, el Derecho Penal Internacional, los convenios internacionales de los que España forme parte en materia de armamento o protección de los derechos humanos, la legislación administrativa, penal y disciplinaria militar española o incluso la legislación interna del país anfitrión que venga al caso aplicar (…)”.

“(…) Desde la órbita operacional la función de asesoramiento jurídico se subdivide, a su vez, en tres órdenes compartimentados: operaciones, disciplina y administración. (…)En materia operacional propiamente dicha habría que comenzar señalando que, desde el punto de vista del Derecho Internacional, el hecho más significativo de las operaciones contemporáneas es el reducido o casi nulo número de conflictos tradicionales Estado- Estado que se producen en comparación con la creciente —casi desproporcionada— frecuencia de conflictos inter-Estado entre fuerzas gubernamentales y facciones armadas rebeldes, o entre Estados y otros actores distintos de estos (organizaciones mafiosas dedicadas a la piratería o al narcotráfico, organizaciones terroristas de carácter transnacional, etc.).”[10]

De tal manera que resumiendo lo concluido por el autor: lo anterior supone un dilema legal por cuanto del mismo modo que la asimetría de los conflictos y la mutación constante de las amenazas contemporáneas ha dado al traste con las leyes científicas de la guerra. Asimismo, la aparición de organizaciones y entes sin personalidad jurídica de Estado ha entrado en espiral con las leyes jurídicas de la guerra según fueron formuladas en los convenios y tratados de La Haya y de Ginebra, que fue hecho a imagen y semejanza de la guerra clásica.

Hoy en día, dichas reglas apenas resultan de aplicación a los conflictos asimétricos de nuestro tiempo, lo que es muy distinto a que se recurra a sus preceptos, con la finalidad a menos de controlar y regular el uso de la fuerza y la protección de la población civil en operaciones. No obstante, igual se han generado lagunas normativas como que a un individuo paquistaní, captado por Al Qaeda en Irak, será tan difícil aplicarle el estatuto legal internacional de prisionero de guerra o incluso de combatiente ilegitimo como difícil resulta de calificar de objetivo militar una embarcación pirata desde la cual se lance una granada RPG contra un buque de guerra o contra la escolta militar o a bordo de un buque mercante. Igualmente, no es lo mismo que un Comandante seleccione, destruya, capture o neutralice objetivos bajo la protección que brinda el Derecho de los Conflictos Armados que tener que enfrentarse a situaciones pseudobélicas bajo los rígidos dictados de la legalidad internacional aplicable en tiempo de paz, donde el uso de la fuerza está limitado necesariamente por restricciones permanentes de carácter político y jurídico.

Por usar otras palabras, del mismo modo que el control del mar y su corolario, negación del mar, son las dos caras de un mismo dilema para el estratega naval —cómo alcanzar el dominio marítimo—, guerra y paz son las dos caras de un mismo dilema para el jurista operacional: cómo determinar el Derecho que ha de regir la operación.