Se trata de una práctica anticompetitiva no justificada constitucionalmente, pues el propio Estado no puede imponer prácticas anticompetitivas ni monopolios legales artificiales carentes de base constitucional.

Así lo ha determinado el Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia recaída en el expediente N.º 00472-2018-PA/TC.

¿Cuál fue el caso? 

Consorcio Machupicchu Pueblo presentó un recurso de agravio constitucional contra la resolución de fecha 14 de diciembre de 2017, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, la misma que declaró improcedente la demanda de autos.

La recurrente alegó la vulneración de sus derechos constitucionales a la libre iniciativa económica privada, a la libertad de empresa y de acceso al mercado, así como a la libre competencia. 

¿Qué dijo el Tribunal?

 

La sentencia se encuentra conformada por los votos de los magistrados Ledesma Narváez, Ramos Núñez y Espinosa-Saldaña Barrera, que resolvieron declarar fundada en parte la demanda, por lo que corresponde declarar fundadas las dos primeras pretensiones de la demanda, por ende, inaplicables los acuerdos colusorios verticales anticompetitivos y la resolución cautelar de no innovar e infundada la demanda respecto de los otros dos extremos.

Por su parte, los magistrados Ferrero Costa y Sardón de Taboada votaron por declarar fundada en parte e improcedente la demanda de amparo. Y el magistrado Miranda Canales, el ponente, votó por declarar improcedente la demanda de amparo.

A continuación se detallarán los aspectos más relevantes de cada voto.

Voto del magistrado Miranda Canales 

El magistrado ponente se pronuncia, en primer lugar, sobre la aplicación del precedente Elgo Ríos, en el cual el TC ha precisado los criterios para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, indicando que deben analizarse dos niveles para determinar si la materia controvertida puede revisarse o no en sede constitucional: 

1. La perspectiva objetiva, que corrobora la idoneidad del proceso, bajo la verificación de otros dos subniveles: (a.1) la estructura del proceso, en el que corresponde verificar si existe un proceso célere y eficaz que pueda proteger el derecho invocado (estructura idónea) y; (a.2) el tipo de tutela que brinda el proceso, vale decir, si dicho proceso puede satisfacer las pretensiones del demandante de la misma manera que el proceso de amparo (tutela idónea).

2. La perspectiva subjetiva centra el análisis en la satisfacción que brinda el proceso, lo que impone verificar otros dos subniveles: (b.1) la urgencia por la irreparabilidad del derecho afectado, en el que corresponde analizar si la urgencia del caso pone en peligro la reparabilidad del derecho y; (b.2) la urgencia por la magnitud del bien involucrado, esto es, si la magnitud del derecho invocado no requiere de una tutela urgente. 

En cuanto a la primera pretensión (inaplicabilidad de los acuerdos colusorios verticales anticompetitivos) el magistrado considera que esta debe ser dilucidada en una instancia que resuelva controversias relacionadas a la libre competencia y acceso al mercado, tales como la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas y/o la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal de Indecopi. Asimismo, advierte que en tanto que la controversia se origina en la Resolución Municipal 026-MPU-94-GS, los cuestionamientos a la misma no pueden ser analizados en el proceso constitucional, por lo que considera que dicha pretensión debe declararse improcedente.

Respecto de la segunda pretensión (inaplicabilidad de la Resolución 1 expedida en el cuaderno cautelar del expediente Nº 00158-2015-70-1015-JM-CI-01) el magistrado parte de la definición de medida cautelar, la cual es un instrumento que permite asegurar la ejecución de una eventual sentencia fundada a efectos de que la parte solicitante pueda satisfacer plenamente su derecho. Dichas medidas se caracterizan por ser provisionales y depender de la decisión final, de manera que no tienen firmeza, la cual se constituye como requisito indispensable para que puedan ser cuestionadas a través de un proceso de amparo, por lo que considera que la pretensión debe ser declarada improcedente. 

En cuanto a la tercera pretensión (que se ordene el ingreso del consorcio recurrente a la ruta Machupicchu – Pueblo – Santuario Machupicchu para competir en igualdad de condiciones con Consettur Machupicchu S.A.C) el magistrado considera que el TC carece de competencias para ordenar el ingreso de los buses de la recurrente en las rutas señaladas así como de competencia para convocar a un proceso de selección para el servicio de transporte, lo cual debe ser realizado por las instancias competentes para ello, por lo que considera que esta pretensión debe ser declarada improcedente.

Finalmente, respecto de la última pretensión (inaplicabilidad de los procesos judiciales que puedan interponer las demandadas que tengan como finalidad perpetuar en la vía como único operador de la ruta a Consettur Machupicchu S.A.C) considera que la misma es improcedente en tanto no se ha acreditado que estos actos puedan materializarse, en alguna medida, en un futuro cercano y, por tanto, carecen de inminente ejecución, por lo que no es posible advertir que los derechos fundamentales invocados puedan ser vulnerados por actos ciertos e inminentes.

En esa línea, el voto del magistrado se orienta por declarar improcedente la demanda. 

Voto singular del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera

El magistrado discrepa del ponente Miranda Canales, puesto que considera que los cuatro criterios de rechazo liminar contenidos en el precedente Elgo Rios que fueron referenciados en la ponencia no fueron aplicados ni mencionados al momento de desestimar por improcedentes alguna de las cuatro pretensiones que el recurrente solicita. A su vez, considera verificado que únicamente el rechazo de la primera pretensión tendría que ver de algún modo con el referido precedente y que en lo demás casos no verifica expresa base normativa o jurisprudencial que justifique el rechazo de la demanda. 

Respecto de la primera pretensión, el magistrado analiza la aplicación del precedente Elgo Ríos por parte del magistrado ponente, quien al hacer referencia a la vía judicial ordinaria a la cual debería acudirse preferentemente señala que esta debería ser “una instancia que resuelva controversias relacionadas a la libre competencia y acceso al mercado, tales como la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas o la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal de Indecopi”, con lo que considera que incurre en un error en tanto que dichas vías no son judiciales o jurisdiccionales, sino administrativas. En esa línea, señala que antes de ingresar al análisis de la “pertinencia de la vía constitucional” contenido en el precedente Elgo Ríos es necesario constatar la existencia de una vía jurisdiccional ordinaria “específica” y que de no existir ella, debe admitirse a trámite la demanda, lo cual, a criterio del magistrado, debe ocurrir en el caso en concreto. En cuanto al fondo de esta primera pretensión, el magistrado verifica que se trata de una práctica anticompetitiva no justificada constitucionalmente, por lo que debe declararse fundada la demanda en este extremo, más aun teniendo en cuenta que desde el propio Estado no se pueden imponer prácticas anticompetitivas ni monopolios legales artificiales carentes de base constitucional, como ocurrió en este caso a partir de lo dispuesto en el artículo 61 de la Constitución. 

En cuanto a la segunda pretensión realizada, el magistrado verifica que si bien en la ponencia se señala que la resolución cuestionada carece de firmeza, ha quedado constatado que la parte demandante informó que el proceso judicial ya concluyó, por lo que considera que no debió rechazarse la demanda con base en la argumentación mencionada. 

En cuanto al fondo de lo pretendido, precisa que debido a que dicha resolución cautelar afianza la ya indicada práctica anticompetitiva y genera una indebida vulneración de las libertades de empresa y el derecho de acceso al mercado, corresponde declarar fundada la demanda en ese extremo. 

En cuanto a la tercera pretensión, precisa que, evidentemente, el TC no puede ordenar directamente algo así. A su vez que no se colige la posibilidad de que pueda ordenarse directamente el ingreso del consorcio demandante en la concesión de la ruta hacia el santuario Machupicchu, lo cual deberá ser materia de un proceso competitivo en el que resguarden debidamente las garantías del debido procedimiento y de las potestades económicas, por lo que debe desestimarse este extremo de la demanda.

Finalmente, respecto a la cuarta y última pretensión, el magistrado constata que no ha quedado suficientemente demostrada la existencia de una amenaza y que, además, que es imposible impedir, en abstracto, que los órganos jurisdiccionales intervengan e impartan justicia, salvo que medie alguna razón válida y legítima, que viole o amenace con violar el ejercicio futuro de la libertad de empresa de la parte recurrente.

A raíz de los argumentos esgrimidos, el magistrado considera que la demanda debe ser declarada fundada en parte, por lo que su voto se orienta por declarar fundadas las dos primeras pretensiones de la demanda y por ende inaplicables los acuerdos colusorios verticales anticompetitivos y la resolución cautelar de no innovar, e infundada la demanda respecto de los otros dos extremos.

El magistrado Ramos Núñez y la magistrada Ledesma Narváez se adhieren a los fundamentos y al fallo.

Voto singular del magistrado Sardón De Taboada

El magistrado señala que coincide con lo resuelto respecto de la segunda, tercera y cuarta pretensión del recurrente por el magistrado ponente; sin embargo, discrepa de lo decidido en relación a la primera pretensión, la cual se refiere a la inaplicación de actos colusorios verticales anticompetitivos.

Para sustentar su posición recure a los artículos 61 y 62 de la Constitución y precisa que en el caso en concreto el contrato de concesión celebrado entre la Municipalidad Distrital de Machupicchu y el Consorcio de Empresas de Transporte Turístico Machupicchu Sociedad Anónima dio a esta empresa en exclusividad la ruta de transporte terrestre Aguas Calientes-Puente Ruinas y el Santuario Histórico de Machupicchu, concesión que fue ampliada sucesivamente por dicha municipalidad y por la Municipalidad Provincial de Urubamba.

Ello constituye, a decir del magistrado, un monopolio legal proscrito por la Constitución que fue generado por ambas municipalidades.

Por eso, el magistrado precisa que la Municipalidad de Urubamba debe permitir el acceso al mercado de transporte urbano terrestre en la ruta mencionada a otras empresas que presten este servicio en distintos horarios, puede tomar como referencia la forma en la que se manejó el servicio ferroviario que une el Valle Sagrado y Machupicchu.

En conclusión, considera que la demanda debe declararse fundada en parte y que en consecuencia debe disponerse la inaplicación de cualquier contrato de concesión que imponga un monopolio en el servicio de transporte terrestre urbano para acceder al Santuario. 

El magistrado Ferreri Costa se adhiere a este voto singular.

Acceda a la sentencia AQUÍ.