Thomas Hobbes tenía una visión del orden natural como si se tratara de una guerra de todos contra todos, en el que si bien todos eran libres sin límites y tenían derecho a todo, en realidad no habían garantías de nada.

En ese sentido, el contractualismo fundamentó la idea de que el orden social se configuró y dio lugar a la constitución del Estado para asumir la única función –según John Locke- de garantizar la vida, la libertad y la propiedad de las personas.

Mientras que en la Europa Continental ganaban espacio las monarquías absolutistas y despóticas –socias del mercantilismo-, en Inglaterra los poderes del monarca eran limitados progresivamente, dando lugar al parlamentarismo como forma de gobierno.

Un paralelo entre los procesos políticos y económicos con las ideas filosóficas se ve reflejado en las dos maneras de asumir al racionalismo: uno basado en el empírico ejercicio ensayo-error y que asumirá al individuo como un ser limitado a lo que sus sentidos le transmitan como información, pero que va descubriendo el orden social desde sus particulares circunstancias; y otro de corte cartesiano, que asumirá al orden social como algo que puede diseñarse desde el ejercicio mental.

En el plano jurídico irán tomando forma los dos sistemas jurídicos occidentales: el anglosajón y el romano-germánico. En el primero, el derecho se construye en los tribunales de justicia sobre la base de los precedentes de los jueces, cuya labor consiste en descubrir y describir el derecho que ya existe en la realidad social y que va tomando forma por medio de los usos y costumbres de las personas que interactúan en sociedad.

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Por otro lado, en el segundo sistema el derecho se construye centralizada y monopólicamente desde el poder político de los parlamentos, tomando como referencia a la doctrina de los juristas.

Evidenciamos una estrecha relación, por un lado, entre el racionalismo empirista con el sistema jurídico anglosajón, y por otro entre el racionalismo cartesiano con el sistema jurídico romano-germánico. En el plano de las ideas filosóficas, ello se traducirá en las ilustraciones escocesa y francesa, respectivamente. La primera desembocará en la idea de los órdenes espontáneos, mientras que la segunda lo hará en la noción de orden público.

El positivismo será heredero de este racionalismo de corte cartesiano y tributario de la tradición francesa, asumiendo que no existe más conocimiento que el científico. En adelante los científicos tendrán el monopolio del conocimiento. Contrario a ello, el racionalismo de corte empirista y tributario de la tradición escocesa entenderá a los procesos sociales como órdenes espontáneos basados en la información dispersa y el conocimiento limitado.

Dentro de este marco, el positivismo jurídico entenderá que no existe más derecho que el contenido en la norma jurídica escrita. Los legisladores y los juristas monopolizarán la creación del derecho mediante su codificación. La Europa Continental y América Latina seguirán esta manera de considerar al derecho como un proceso que únicamente atañe a legisladores (políticos) y juristas (científicos).

Mientras tanto, Inglaterra se adscribía a una manera de entender al derecho como un proceso social espontáneo que no es deliberado ni planificado por nadie en particular, sino que emerge de las prácticas, usos y costumbres de la gente y que luego es descubierto y descrito por los jueces, quienes terminan plasmándolo en los precedentes. No en vano Friedrich Hayek entendió que el sistema jurídico anglosajón era permeable a la idea de los órdenes espontáneos, la que tomó de la ilustración escocesa y profundizó en su comprensión.

Bruno Leoni también entendió que por un lado existía una estrecha relación entre el sistema jurídico anglosajón con la economía de libre mercado y por otro entre el romano-germánico con la economía centralmente planificada.

En efecto, la economía de libre mercado se basa en la interacción libre y espontánea de los agentes económicos, quienes van descubriendo al mercado como si se tratara de un proceso que está en permanentes desequilibrios, debido a que la información se encuentra dispersa y el conocimiento es limitado. Y ello se condice con la noción de un orden jurídico espontáneo que no es diseñado por un sabio jurista o un justo legislador, sino que es labrado –sin proponérnoslo- por todos cuando interactuamos.

A su vez, la economía centralmente planificada requiere de alguien que concentre el poder y que mediante mandatos imperativos les diga a los agentes económicos cómo es que deben comportarse en sociedad. Esas órdenes precisamente se comunican mediante las leyes.

El Perú se adscribe al sistema jurídico romano-germánico. Por estos predios la principal fuente del derecho es la ley. Los legisladores, al dar las leyes, recogen las opiniones de los juristas, dando lugar a un derecho centralizada y monopólicamente creado y diseñado desde el poder político, a manera de mandatos y órdenes.

Los derechos y las libertades individuales en el Perú no son asumidos como algo que la ley deba proteger y garantizar, sino más bien como una gracia o dádiva de los legisladores (políticos). De allí la idea, por ejemplo, de que la autonomía privada de la voluntad –que consiste en el poder de autorregular nuestras relaciones jurídicas- nos es reconocido o dado por los legisladores, y que solamente podemos ejercer en plano de las normas de carácter dispositivo o facultativo.

En realidad, en el Perú, los legisladores confunden su rol de hacer de contrapeso con el gobernante, mediante las leyes que hacen las veces de límite al poder, para precisamente salvaguardar los derechos y las libertades individuales, pues por el contrario terminan invadiendo e inmiscuyéndose en la vida privada de las personas por medio de la asfixiante regulación normativa. Y no sólo eso, terminan disponiendo de nuestros derechos de propiedad, pues toda la regulación normativa no es más que una manera de expropiarnos la libertad de decidir por nosotros mismos.

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Ello se debe a que el racionalismo cartesiano que está detrás del positivismo jurídico asume que el individuo es incapaz de tomar sus propias decisiones, y en eso se basan los legisladores para –asumiendo un rol tuitivo y protector- atribuirse la facultad de decidir por todos, pues se consideran que son los únicos que conocen la verdad.

De allí que en nuestro país no tengamos en puridad una economía de libre mercado, pues lo que realmente existe por estas latitudes es una economía mercantilista, en la que ciertos empresarios cortesanos gozan del favor y privilegio de quien gobierna y está en el poder. Y en el Perú no tenemos propiamente un estado de derecho sino más bien un mero estado de legalidad, pues como muy bien ha sostenido el maestro Enrique Ghersi, la ley no es un límite del poder sino un reflejo del mismo.

Frente a este estado de cosas, la gran mayoría de peruanos opta por el camino de la informalidad, desafiando a una legalidad diseñada y planificada desde los estamentos del poder para beneficiar a los amigos del gobierno y perjudicar a los que no son sus acólitos. A ello se debe, por ejemplo, que constantemente las leyes, códigos, reglamentos, ordenanzas, decretos, y demás normas jurídicas, constantemente sean modificados, derogados o reemplazados por otras normas, pues quienes llegan al poder –por golpe de suerte, gracia o vendiendo humo- asumen que es su oportunidad y momento de diseñar una legalidad hecha a la medida de sus intereses en desmedro de quienes lo hicieron en su oportunidad.

En ese sentido, las leyes, en nuestro país, terminan pervirtiéndose –en términos de Fréderic Bastiat- y convirtiéndose en el instrumento por el que no se garantizan derechos y libertades sino por el que más bien se otorgan privilegios y prebendas.

Raúl Bravo Sender. Abogado por la UNICA. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la UNMSM. Especialización en arbitraje por la PUCP. Docente universitario en la USMP, UPSJB y UTP. Abogado en Bravo Sender Abogados.