El Tribunal Constitucional publicó el lunes 22 de octubre su tan esperada sentencia de inconstitucionalidad sobre la Ley N° 30793, norma que regula el gasto en publicidad del Estado peruano, y que coloquialmente se le conoce como «Ley Mulder», debido al congresista propulsor de este dispositivo legal.

En su fallo, recaído sobre los Exp. N°s. 0012-2018-AI/TC y 0013-2018-AI/TC (acumulados), el TC declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la referida norma, al constatar la vulneración de los derechos de libertad de información y libertad de contratación, al principio de legalidad en materia penal y al bloque de constitucionalidad de los decretos de urgencia.

Repasemos los argumentos de los demandantes y cómo resolvió el TC. Para ello, debemos recordar que en la demanda de inconstitucionalidad se realizaron dos tipos de cuestionamientos: de forma y de fondo.

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Respecto de la inconstitucionalidad en la forma, se cuestionó que la norma: i) debió ser debatida en el Pleno del Congreso y no en la Comisión Permanente, en tanto la norma limita un derecho fundamental; ii) fue exonerada de la comisión correspondiente por acuerdo de la Junta de Portavoces sin justificación alguna; y, iii) debió ser debatida en la Comisión de Constitución y Reglamento y en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, y las observaciones del Poder Ejecutivo también debieron ser objeto de análisis en dichas comisiones. 

1. Respecto al primer punto, el Colegiado Constitucional sostuvo que la norma sí podía ser debatida en la Comisión Permanente debido a que no se encontraba en los supuestos de exclusión del artículo 101 de la Constitución y no existieron vicios que perjudiquen el carácter deliberativo democrático.

2. Sobre el segundo aspecto, el TC sostuvo que un procedimiento legislativo de excepción (exoneraciones de procedimientos por acuerdos de la Junta de Portavoces) no puede ser aplicado de forma masiva: si bien el establecer exoneraciones es discrecional, esto no significa que pueda ser ejercido de modo arbitrario. Así, sostuvo que este mecanismo de exoneraciones no debería ser empleado en los casos en los que exista un importante nivel de especialización y/o tecnicidad de los temas a debatir, así como en aquellos que revistan elevada complejidad, ya que ello demanda, por su naturaleza, un mayor grado de deliberación. No obstante, el Colegiado consideró que, en el caso concreto, no existió algún vicio de inconstitucionalidad porque no existió déficit deliberativo manifiesto y grave debido a los altos índices de consenso en su aprobación.

3. Sobre el último cuestionamiento de forma, el TC sostuvo que la norma sí fue debatida en la Comisión de Transportes y Comunicaciones; por lo que no se advirtió vicio de inconstitucionalidad formal alguno.

Ahora bien, sobre la inconstitucionalidad por el fondo, los demandantes sostuvieron que la norma vulneró ciertos derechos. En primer lugar, se sostuvo que se vulneró el derecho a la libertad de información, luego de sostener que la publicidad estatal se encuentra protegida por dicho derecho (diferenciando, además, la publicidad institucional de la publicidad comercial y de la propaganda política), puesto que la ley impugnada tiene un alcance general que no supera el test de proporcionalidad.

4. Sobre la supuesta vulneración del derecho de acceso a la información pública, el TC sostuvo que esta no se presentaba puesto que no se afectaba el contenido recogido en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución. En similar sentido se manifestó el Colegiado respecto de la presunta afectación al derecho a la participación política.

5. Sobre la afectación a la libertad de expresión de los medios, el Colegiado estimó que no existe un derecho fundamental de los medios privados a recibir financiamiento por parte del Estado. Ahora bien, el TC señaló que la decisión de prohibir «cualquier clase de publicidad estatal en medios de comunicación privada tiene una finalidad que, aunque legítima, termina por ser desproporcionada«. Esto es, si bien la medida adoptada por el Congreso tiene un objeto legítimo y constitucional, «es innecesaria para cumplirlo, por existir medidas alternativas que no limitan irrazonablemente el derecho a la libertad de información».

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6. Respecto a la libertad de contratación, el Colegiado sostuvo que la norma cuestionada es una limitación injustificada de dicha libertad porque contratar publicidad con el Estado no puede ser considerado, por sí, en un acto ilícito.

7. En lo referido a la afectación del principio de legalidad en materia penal, el TC sostuvo que el art. 3 de la «Ley Mulder» afecta dicho principio pues implica el uso de la sanción penal, que debe ser la ultima ratio para reprimir un acto.

8. Finalmente, sobre la violación a la normativa constitucional sobre decretos de urgencia, el Colegiado declaró fundada la demanda en este aspecto pues determinó que los decretos de urgencia no pueden ser usados para declarar estado de emergencia, en la medida que estos decretos están limitados a supuestos de materia económica y financiera; por lo que para declarar estados de emergencia y desastres se debe recurrir a la vía del decreto supremo.

9. Por último, sobre los efectos de su sentencia, el TC precisó que, ante la posible situación de incertidumbre jurídica, la publicidad estatal en medios privados se puede regular de forma análoga a la publicidad en medios públicos (Ley N° 28874) hasta que se de una nueva ley en la materia. Sobre la base de estos argumentos, el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la demanda.

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STC 0012-2018-PI-TC y 0013-2018-PI-TC by La Ley on Scribd