Tengo a la vista el texto de la “Ley que regula el Procedimiento Especial de Desalojo con intervención Notarial”, más conocida como Ley del Desalojo Notarial (LDN). Si bien se pueden plantear varias cuestiones sobre su contenido, es evidente que una de ellas destaca sobre todas: ¿Puede el notario proseguir con el trámite del desalojo si hay oposición del arrendatario? ¿Puede el arrendatario a su placer, esto es presentando su sola oposición, neutralizar el trámite notarial?

El contrato de arrendamiento tiene que celebrarse siguiendo las reglas previstas de los artículos 4 y 5 de la LDN. Así, el bien materia del contrato debe encontrarse muy bien identificado (cosa que puede no resultar tan fácil en el caso de bienes no inscritos o independizados), debe estar contenido en el Formulario Único de Arrendamiento de Inmueble destinado a Vivienda (FUA) o en escritura pública, tiene que pactarse una cláusula de allanamiento a futuro, establecer la bancarización del pago de la renta convenida, entre otros requisitos.

Si el arrendatario no entrega el inmueble pese al vencimiento del plazo del contrato o a su resolución por falta de pago (artículo 7 de la LDN), el arrendador puede presentar su solicitud para el inicio del trámite del desalojo notarial, cumpliendo las exigencias del artículo 6 de la LDN. Recibida la solicitud, el notario califica que se respeten los requisitos que se exigen y notifica al arrendatario para que, en un plazo de cinco (05) días hábiles, acredite que el contrato no está vencido o no está resuelto por falta de pago (artículos 8.1 y 8.2 de la LDN). El arrendatario, en consecuencia, solo puede sustentar su oposición en: i) la vigencia del contrato, ii) en el efectivo pago de la renta o iii) en el incumplimiento de las formalidades establecidas en la propia LDN (artículo 8.3).

¿Qué sucede si, de todos modos, el arrendatario formula oposición, aunque no tenga real sustento? ¿Qué pasa si el arrendatario, por ejemplo, plantea una interpretación “antojadiza” de la LDN y señala que el contrato de arrendamiento respectivo no cumple con ciertas formalidades de esta ley? Pues el artículo 8.4 de la LDN señala que el notario, con la respuesta del arrendatario, “constata si se configura alguna de las causales de desalojo”. Si el notario constata que existe la causal, extiende un “acta no contenciosa” donde deja constancia de la configuración de la causal, debiendo protocolizar tal acta en el “Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos” y remite copia de lo actuado al juez de paz letrado para que proceda al trámite del lanzamiento.

Pareciera que el notario puede resolver la controversia derivada de una oposición, al margen de que esta tenga o no fundamento. No obstante, pienso que esta interpretación no es correcta, pues choca con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Constitución. Si el notario puede resolver una controversia, pues se podría considerar que tendría jurisdicción, pero es el caso que no existe la “jurisdicción notarial”, sino únicamente la judicial, arbitral y militar-policial.

Seguramente se dirá, en un intento de refutación de lo que se acaba de señalar, que no se trata de ejercicio de una jurisdicción, sino tan solo del cumplimiento de un acuerdo contractual que involucra la decisión de un tercero (el notario), conforme al artículo 5.2 de la LDN, el cual señala claramente que el contrato de arrendamiento contiene “la decisión de las partes que, ante la configuración de cualquiera de las causales de desalojo previstas en la presente ley, se someten a la competencia del notario para la constatación de dicha causal”.

Insisto en que no me parece la lectura correcta. No solo se puede traer a colación la normativa constitucional, sino la propia redacción de la LDN. Si el arrendatario se opone y niega en todos sus términos, con o sin razón, la solicitud de desalojo, ¿cómo puede emitirse un acta “no contenciosa”? ¿Cómo puede decirse que el acta es “no contenciosa” cuando, en realidad, ha resuelto una disputa o controversia entre las partes? Y no solo eso, sino que si el acta resuelve una controversia entre las partes, ¿cómo es posible que vaya a un registro notarial de asuntos que tienen una naturaleza totalmente distinta: no contenciosa?

Si hay oposición, pues el notario no puede efectuar una auténtica “constatación no contenciosa”. Postular lo contrario implicaría, necesariamente, concluir que la LDN se expresa mediante una contradictio in adjecto: el acta “no contenciosa” que, en verdad, resulta contenciosa; el registro notarial de asuntos no contenciosos que, en verdad, contiene asuntos contenciosos.

¿Para que serviría, entonces, el artículo 8.3, que regula la oposición? Pues tranquilamente se le puede entender como mero requisito formal de la oposición: basta con que el arrendatario alegue alguna de las razones de este último artículo, para que el notario entienda que no se puede llevar adelante la constatación “no contenciosa”, porque obviamente ha surgido una contienda. Siendo ello así, cuando el artículo 8.4 hace referencia a “la respuesta del arrendatario”, debe entenderse que es una respuesta que no implica oposición, pues solo así podría emitirse una genuina acta “no contenciosa” que será destinada a un registro notarial que es, justamente, “no contencioso”.

Pero hay más: la Primera Disposición Complementaria indica que la Ley N° 26662 se debe aplicar supletoriamente a la LDN. La aplicación supletoria importa, como bien se sabe, compatibilidad. Una regulación incompatible no puede aplicarse supletoriamente a otra. Si la propia LDN indica que la Ley 26662 se aplica supletoriamente, pues la compatibilidad es innegable. Partiendo de esta consideración, bien puede decirse que se debe aplicar supletoriamente la regla del “consentimiento unánime” establecida en el artículo 6 de esta última ley. Según esta regla, si se manifiesta oposición en cualquier momento del trámite notarial no contencioso, pues el notario debe “suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al juez”.

Por otra parte, cabe preguntarse qué tan admisible es considerar que el notario tenga, en un trámite de asunto no contencioso, más “poder” que un juez. Mientras el notario, según la interpretación con la que se discrepa, podría “resolver” la oposición en el mismo momento en que la recibe y sin dar “explicaciones” (léase, motivar), un juez no podría hacer semejante cosa, pues ante la oposición o contradicción que se le presente un asunto no contencioso, tiene que programar una audiencia y ordenar la actuación de medios probatorios antes de tomar una decisión (artículo 754 del Código Procesal Civil), debidamente motivada, por supuesto.

Y no me voy a referir a los problemas de la fase judicial contemplada en el artículo 9 de la LDN, que sin duda existen y en no poca medida.

He conversado con algunos notarios, y he notado resistencia en ellos a seguir una interpretación de la LDN que implique incurrir en una contradictio in adiecto. Por mi parte, creo que se tiene que buscar otro sendero para alcanzar un real desalojo express. Las herramientas civiles podrán mejorarse, pero creo que tales mejoras pueden tardar y no ser del todo satisfactorias. En este escenario que puede ser un tanto desesperanzador, insisto en que se debe buscar otro sendero, aunque este constituya una auténtica terra incognita. Sobre esta búsqueda me detendré dentro de poco, en la segunda parte de estas reflexiones críticas que inauguran mi blog “Crítica Civil”.