En los últimos días hemos venido atravesando uno de los momentos más difíciles que como sociedad nos ha tocado vivir. En ese contexto, el presidente Martín Vizcarra ha emitido el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, de fecha 15 de marzo de 2020, mediante el cual declara el Estado de Emergencia en el territorio nacional por el plazo de quince días a causa del Covid-19, decretando a la población el aislamiento social (cuarentena).

Sobre el mismo, el artículo 4.1.d) señala que solo pueden desarrollarse prestaciones laborales, profesionales o empresariales si es que estas garantizan los servicios enumerados en el artículo 2 (alimentos, medicinas, servicios de agua potable, luz, etc.). Sin embargo, el artículo 4.1.l) reza que podría existir una excepción a la regla antes señalada para el sector de producción e industria, en tanto el Ministerio de Economía y Finanzas y el sector competente, coordinen actividades adicionales indispensables a las antes descritas y que no afecten la declaración de emergencia sanitaria.

En este contexto, tenemos tres situaciones de riesgo sanitario en el marco de la actividad laboral en: i) empresas que están comprendidas por el artículo 4.1.d); ii) empresas que están abrazadas por el artículo 4.1.l) y; iii) empresas que no están en el radio de ninguno de los artículos antes señalados y, por lo tanto, no están autorizadas a continuar con sus operaciones.

¿Hay algo en común en ellas? Sí, la posición de garante del empresario en un contexto de emergencia sanitaria. ¿Por qué el empresario tiene una posición de garante frente a riesgos sanitarios en la actividad empresarial?

Es posible escuchar opiniones de que el empresario asume aquí una posición de garante porque se ubica en el vértice de la empresa y que por tener esta posición ello lo obliga automáticamente a asumir un deber de garantía frente a sus subordinados y de conocer absolutamente todo lo que ocurre en la gestión de los riesgos de su actividad propiamente dicha (por ejemplo, un call center, una embotelladora, una minera, etc.). Sin embargo, esta tesis resulta equivocada porque revela una responsabilidad objetiva de quien desempeña este cargo; es decir, se hace responsable de todo a alguien porque es quien se ubica en la cima de la empresa. Sin embargo, y más importante aún, existe otra importante razón, la cual revela que el empresario ocupa una posición de garante no por ubicarse en la parte más alta, sino porque es aquel que originalmente introduce la organización en el conjunto de la sociedad; es decir, porque ha configurado su libertad de tal manera (introducción de la empresa en el circuito económico) que tiene que ser responsable por las consecuencias que genere esa forma de gestionar su ámbito de libertad (contaminar un río, distribuir un producto cancerígeno, etc.).

El uso de una libertad en el sector empresarial (empresario que no evita riesgos de su actividad al no delegar en personas competentes y contamina un río), no es diferente a cuando se hace uso de la misma, pero de forma general y no en un sector específico (persona que no evita riesgos de su conducta y lanza un cuchillo contra su pareja y la mata). Estamos en una sociedad moderna, una sociedad de libertades con un esquema de orientación regido por el principio de autorresponsabilidad, la cual rige igual para todos, sin excepción.

Por esta razón, se le genera al empresario, en primer orden, un deber de garantía primario (prefiero llamarlo intraestructural) que lo obliga a estructurar la empresa para la contención de los riesgos que genera su actividad propiamente dicha (extracción de mineral, fabricación de productos, etc.); es decir: i) hacerse de miembros o personal; y, ii) organizarla e introducirle una dinámica propia para la evitación de delitos como resultado del ejercicio de la actividad empresarial. Luego de ello, el empresario reorganiza su posición de garantía al momento de iniciar la actividad propiamente dicha en un deber de garantía secundario (prefiero llamarlo extraestructural), el cual conecta con la figura de la delegación.

Sobre esto último, el empresario delega a otros (miembros de los que, precisamente, se hizo al cumplir su deber de garantía primario) para evitar outputs [1] lesivos contra terceros. Este término “terceros” involucra que se contengan outputs tanto a favor de sus propios trabajadores (que no laboren en contacto con máquinas o herramientas en mal estado, o tengan contacto con virus o bacterias sin recibir los protocolos de conducta frente a tales escenarios) como a favor de aquellos que se ubican fuera de la organización (que no inhalen aires tóxicos o consuman productos nocivos). Entonces, el empresario delega a otros para asegurar los riesgos en ambos escenarios, de ahí que su deber de garantía secundario se bifurca de dos formas: i) deber de protección; y, i) deber de control [2]. El primero, relacionado a la protección de sus trabajadores frente a outputs generados por la actividad y, el segundo, de control de la actividad frente outputs generados por la misma, pero esta vez contra quienes se encuentren afuera.

Nos centramos en el deber de protección. ¿Por qué el empresario tiene un deber de protección a favor de sus trabajadores? ¿Acaso estos no son sujetos libres y autorresponsables? El empresario ha introducido una organización a la dinámica socioeconómica de un país, convirtiéndose así en garante de los outputs que genera su actividad frente la integridad física y la vida de sus trabajadores porque estos se encuentran “dentro” de su organización en el marco de los outputs generados por la actividad empresarial. En otros términos, el empresario representa un ámbito de libertad u organización más amplio que el que le corresponde a su trabajador, lo cual no significa que lo convierta en una mera máquina que responde solo a órdenes, sino que es más restringido su ámbito de competencia, pero que está dentro del ámbito del otro. ¿Y aquél que bebe agua de un río contaminado o consume un producto que le causa la muerte acaso no está también dentro del ámbito de organización del empresario? No. Ellos no lo están porque ellos se encuentran fuera, de ahí que el empresario solo es garante respecto a estos ejerciendo deberes de vigilancia y control de la actividad que realizan sus trabajadores (precisamente porque están dentro de su organización) para que  los outputs generados por esta no impacte a los otros (campesino que bebe agua de un rio o mujer embarazada que consume un producto autorizado durante su gestación).

Por lo tanto, el empresario delega a otros tanto para proteger a sus trabajadores como para controlar que la actividad (ejercida por sus trabajadores) no impacte contra terceros. En uno u otro caso el empresario representa un ámbito de competencia mayor respecto a la de sus subordinados; sin embargo, ello no significa que deba conocer todo y actuar en todo momento como un ser omnisciente al mando de su organización.

La delegación como forma de organización empresarial –a diferencia de otras: encargo, orden, externalización, etc.– tiene una técnica de reenvío de información, pero solo para el ámbito de competencia de quien la ha activado. En el caso del empresario, este delega, pero el efecto de reenvío está delimitado a la información relacionada con su deber de garantía primario o intraestructural. Entonces, la información que sea elevada a modo de reenvío tiene que responder a si la forma de organización empresarial es suficiente o no para la contención de los riesgos tanto para sus trabajadores como para quienes se ubican fuera de la empresa [3]. En caso que la respuesta sea negativa, tiene que tomar nuevas decisiones al respecto.

En este orden ideas, el empresario tiene una posición respecto a sus trabajadores a causa de un deber de garantía secundario que se traduce en una posición de garante de protección. No de ir y observarlo todo el día como un guardaespaldas, sino de organizar la empresa de una manera tal que los riesgos no le impacten de forma lesiva al momento del ejercicio de la actividad empresarial. No falta una pregunta acuciosa en este momento ¿acaso forma parte el Covid-19 del ejercicio de la actividad propiamente dicha?, ¿cobrar por los productos que se adquieren en un supermercado, controlar que las aguas que se depositen en un río sean las purificadas, realizar una llamada y ofrecer un producto significan “objetivamente” lidiar de antemano siempre con el Covid-19 en el marco de la actividad empresarial? En puridad, todos responderían que no; sin embargo, estamos olvidando que el empresario no ha introducido la organización a un proceso social de interacción estático, sino a uno que evoluciona con el paso del tiempo y, por lo tanto, debe adaptar sus deberes (primarios y secundarios) a esa realidad social cambiante. En definitiva, el Covid-19 es omnipresente y hace mayor presencia a partir del contacto entre nosotros, por lo que el empresario debe adaptar su deberes de garantía a esa situación, actualizando los deberes de delegación frente a su(s) delegado(s), según la forma de organización de la empresa (piénsese en el gerente legal, oficial de cumplimiento, jefe de prevención de riesgos laborales, jefe de recursos humanos, etc.), para que reorganicen las demás estructuras de la empresa (por ejemplo, de operación y de ejecución) donde puedan aparecer con alta probabilidad riesgos sanitarios de este tipo (entregando nueva indumentaria, ofreciendo capacitación para protocolos de atención al público, estableciendo canales de comunicación cuando sientan los síntomas, etc.).

Así las cosas, respecto a las empresas que se encuentran hoy en día en el Perú en situaciones de riesgo sanitario en el marco de la actividad empresarial, debemos decir lo siguiente: en las empresas que no están vinculadas a ningún artículo que autorice su actividad en este contexto, el empresario tiene la obligación de adaptar su deber de garantía secundario y reorganizar su posición de garante de protección actualizando los deberes de la delegación, en no permitir que ningún trabajador (en lo absoluto) se dirija a laborar, máxime si cuando ellos están ingresando a su centro de labores no hacen más que ingresar al ámbito de organización o libertad del empresario mismo; de lo contrario, respondería a título de autor en comisión por omisión por propagar una enfermedad peligrosa o contagiosa (artículo 289, primer párrafo del CP), y en caso el trabajador muera a consecuencia del contagio, sin ninguna duda, aquel sería responsable esta vez a título de autor en comisión por omisión por su muerte (artículo 289, segundo párrafo del CP). Es más, cuando el trabajador se dirija a casa en medio de la ciudad, el empresario sería responsable nuevamente a título de autor en comisión por omisión por la propagación de la enfermedad peligrosa o contagiosa (artículo 289, primer párrafo del CP), y si causare la muerte de alguna persona (familiares, amigos u otro cualquiera), respondería también a título de autor por comisión por omisión por esa muerte (artículo 289, segundo párrafo del CP).

Luego de leer lo anterior cualquiera se preguntará lo siguiente: ¿por qué no se le atribuye responsabilidad penal al empresario, al menos en los dos primeros supuestos, por el artículo 168-A del CP? Esto porque nos encontramos en el supuesto de análisis en una actividad lícita de empresa, pero dentro de un contexto de suspensión de la legalidad; por el contrario, el artículo 168-A exige una actividad lícita empresarial y dentro de un contexto pleno de legalidad. En suma, estamos en un escenario que la empresa ve suspendida la normativa de seguridad, salud e higiene en la actividad propiamente dicha de la empresa, lo que no significa tampoco que obvie la Resolución Ministerial N° 055-2020-TR, de fecha 9 de marzo de 2020, mediante la cual el Ministerio de Trabajo publica la “Guía con los lineamientos para la prevención y contención del coronavirus (Covid-19)”.

En este orden de ideas, el sustrato de imputación tiene que ser claramente delimitado. De un lado, la actividad lícita que se encuentra generando riesgos en un contexto pleno de legalidad en el que pueden ocurrir delitos a consecuencia de dicha actividad (criminalidad de empresa en el marco de legalidad: artículo 168-A) y; de otro lado, la actividad lícita que se encuentra generando riesgos propios de esta en un contexto de suspensión de legalidad (criminalidad de empresa en el marco de la legalidad suspendida: artículo 289). La distinción no se puede regir porque ambas tengan autorizaciones previas, sino por los contextos en donde actúan [4].

En los dos primeros supuestos sería autor porque tiene un deber de garantía secundario que le genera una posición de garante de protección a favor de los trabajadores a propósito de los outputs que genera la actividad empresarial (artículo 168-A: evitar se contagien). En cambio, en los dos últimos supuestos, sería autor porque tiene un deber de garantía secundario que le genera una posición de garante de control de los outputs lesivos contra terceros (artículo 289: evitar contagiar) [5]. Los outputs lesivos en este último supuesto serían los propios trabajadores, quienes incluso podrían responder también a título de autor (artículo 289, primer o segundo párrafo del CP), salvo aleguen argumentos de atipicidad (conducta neutral), justificación (estado de necesidad justificante, cumplimiento de un deber, etc.) o de exculpación (estado de necesidad disculpante, miedo insuperable). De lo contario, estaríamos hablando de una coautoría vertical, porque ambos disponen de un ámbito de competencia que es suyo, al margen que uno sea más ancho que el otro.

El dolo no exige que el empresario conozca que uno de los tantos trabajadores tenía el virus certificadamente y podía contagiar a los demás, solo basta que conozca que los ha reunido dentro de su esfera de organización suspendida, y que podía suceder ahí el contagio dentro del mismo en el marco de la cuarentena decretada por el Estado a consecuencia de lo anterior (dolo organizativo) [6] [7].

De otro lado, en el caso de las empresas que sí están autorizadas por el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, el empresario debe adaptar su deber de garantía secundario que lo lleve a reorganizar su posición de garante de protección la cual finalmente la empuja a actualizar la delegación sobre sus delegados, ello según la organización empresarial que corresponda. En caso que el empresario no tome ninguna medida, el empresario sería responsable a título de autor en comisión por omisión por poner en peligro la vida, la salud e integridad física de sus trabajadores (artículo 168-A, primer párrafo del CP), y en caso muera a consecuencia del contagio, sin ninguna duda, aquel sería responsable esta vez a título de autor en comisión por omisión por su muerte (artículo 168-A, segundo párrafo), y cuando el trabajador se dirija a casa en medio de la ciudad, el empresario sería responsable a título de autor en comisión por omisión por la propagación de la enfermedad peligrosa o contagiosa (artículo 289, primer párrafo del CP), y si causare la muerte de alguna persona (familiares, amigos u otro cualquiera), respondería también a título de autor en comisión por omisión por esa muerte (artículo 289, segundo párrafo del CP).

Como se aprecia, aquí si nos encontramos dentro de una actividad lícita de empresa en un contexto de plena legalidad, por lo que el artículo 168-A resulta de correcta aplicación, el cual activará la normativa de seguridad, salud e higiene en el marco de la actividad empresarial, engranándola a la Resolución Ministerial N° 055-2020-TR, de fecha 9 de marzo de 2020, mediante la cual el Ministerio de Trabajo publica la “Guía con los lineamientos para la prevención y contención del coronavirus (Covid-19)”.

Nuevamente, el dolo no exige que el empresario conozca que uno de los tantos trabajadores tenía el virus certificadamente y podía contagiar a los demás, solo basta que conozca que los ha reunido dentro de su esfera de organización autorizada pero desorganizada para contener los riesgos sanitarios de este tipo, y que podía suceder ahí el contagio, dentro del mismo, en el marco de la cuarentena decretada por el Estado a consecuencia de lo anterior (dolo organizativo).

Sin embargo, ¿qué ocurre si el empresario ha cumplido con tomar las medidas y un trabajador se contagia del virus dentro de las instalaciones y muere a causa del mismo? Como habíamos dicho, el empresario ha hecho uso de la delegación como mecanismo de organización empresarial, lo cual significa que el deber de garantía secundario del empresario tiene dos tiempos: i) uno de envío; y, ii) otro de reenvío.  Esto significa que el empresario no ve agotado su deber delegando el deber al delegado, sino que debe generar el reenvío de la información relacionado a su ámbito de competencia. Esa es la clave de la delegación [8].

Efectivamente, la delegación no es una asignación o encargo que corresponden a otras formas de organización empresarial de otros sectores de la empresa, en el que quien asigna o encarga a alguien se desliga del reenvío de la obligación entregada; por el contrario, la delegación obliga al empresario a promover información de reenvío solo relacionada a la organización de la empresa –en este caso– frente a la protección de sus trabajadores de riesgos sanitarios, no de otro tipo. El empresario solo tiene deberes organizativos, no operativos, y menos aún, ejecutivos. El empresario debe procurar información relacionada a si la forma de cómo ha organizado su empresa es suficiente para hacer frente a los riesgos contra sus trabajadores, lo cual le permitirá actualizar su posición de garantía de protección.

Por lo tanto, el empresario respondería penalmente a título de autor en este caso, cuando pese ha haber observado las medidas, no vigiló o controló su cumplimiento para conocer si eran las suficientes en su transcurso, o conociendo que no eran efectivamente las idóneas para contener el riesgo sanitario, puso en peligro la vida, salud e integridad de sus trabajadores (artículo 168-A, primer párrafo del CP), o causó la muerte de un trabajador (artículo 168-A, segundo párrafo del CP); ello porque en ambos casos la forma de organización de la empresa fue precisamente la puerta abierta para el contagio, y no porque el jefe de prevención de riesgos laborales capacitó mal a su equipo durante las charlas a los trabajadores o porque quienes terminaron contagiados aplicaron mal los protocolos debidamente entregados a estos. Si el output lesivo imputable al empresario ocurrió tanto porque este no procuró información de reenvío y el delegado no cumplió con elevar la misma, ambos responderán a título de coautoría vertical, porque como hemos dicho cada uno dispone un ámbito de competencia que es suyo, al margen que uno sea más ancho que el otro.

Una vez más, el dolo no exige que el empresario conozca que uno de los tantos trabajadores tenía el virus certificadamente y podía contagiar a los demás, solo basta que conozca que los ha reunido dentro de su esfera de organización autorizada, y que no ha vigilado y controlado el cumplimiento de la normativa correspondiente a la forma de organización de la empresa para contener estos riesgos, y que podía suceder ahí el contagio dentro del mismo en el marco de la cuarentena decretada por el Estado a consecuencia de lo anterior (dolo organizativo).

A modo de cierre, no quiero dejar pasar el momento para introducir un par de supuestos que haría más compleja la situación:

Primer  supuesto: ¿Qué sucede si tanto el empresario y sus delegados cumplen cuidadosamente la normativa en cuanto a proteger al trabajador mientras este se encuentra dentro de la organización, pero cuando este debe retornar a casa, se contagia a sabiendas del riesgo  (tiene relaciones sexuales con otra persona que presentaba los síntomas) o no sabiéndolo pero pudiendo preverlo (se reúne con cinco amigos a libar licor en la sala de su casa) o sencillamente no lo sabía en lo absoluto ni lo podía prever (el virus se encontraba en alguna superficie con la que entró en contacto en el trayecto a casa), lo que ocasiona un contagio masivo al día siguiente al retonar a su centro de labores? 

Definitivamente, hay aquí un punto que estamos obviando, el empresario no solo protege al trabajador como individuo aislado en una realidad social (la empresa), sino como una persona en contacto con otros trabajadores como parte de la dinámica colectiva que representa cualquier organización. Entonces, el empresario no solo debe agotar su deber de garantía secundario al entregar la indumentaria adecuada, sino también creando canales de comunicación entre sus trabajadores para que informen si presentan síntomas y sean activados los protocolos que correspondan y, sobre todo, solicitando suscriban cada día, mientras dure la cuarentena, declaraciones juradas de que han seguido las instrucciones por parte del gobierno de aislamiento social mientras no se encontraban en la empresa, habilitándose canales de denuncia para que se ponga en conocimiento –en todo caso– hechos que puedan revelar lo contrario y el empresario pueda actuar a tiempo.

Por lo tanto, el empresario no respondería por la muerte que pudiera ocurrir con el sujeto que resulta contagiado en los supuestos anteriores, sea por razones de autopuesta en peligro o por la desgracia de haberse cruzado con el virus en su camino, sino por la forma desorganizada que tiene la empresa para la no evitación de la muerte o lesiones que puedan ocurrir con sus demás trabajadores a propósito del contagio del otro. La imputación se atribuye al empresario no por el no evitar el contagio del empleado en la calle, sino por no asegurar mínimamente que quienes vuelven a ingresar a su organización habiendo estado en la calle, se encuentran en las mismas condiciones que cuando se fueron el día anterior. No se le exige que todos los días realice un descarte médico del mismo, sino que genere condiciones mínimas de aseguramiento conforme a la realidad social de la empresa. En este caso, la imputación en principio sería a título de autoría (art. 168-A 1er o 2do párr.CP, según el caso), pero también podría ser nuevamente una coautoría vertical en tanto esta situación lo vincule con su delegado.

Segundo supuesto: ¿podría el Estado en algún caso ser encontrado responsable jurídico-penalmente en escenarios en donde la empresa es el titular del riesgo sanitario respecto a sus trabajadores?  Sí, como hemos visto, existe el artículo 4.1.l) en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, según el cual el Ministerio de Economía y el ministerio del sector competente podrían autorizar a empresas del sector de producción e industria a continuar sus operaciones en el marco del riesgo sanitario que todos conocemos. En este escenario, el Estado, a través de sus representantes del sector economía y otro competente según el caso, podrían ser responsables a título jurídico-penal no por el hecho de haber autorizado a una de estas empresas, sino porque lo hicieron no estando las empresas lo suficientemente organizadas para enfrentar estos riesgos. Como se puede apreciar, el ámbito de libertad de organización o de libertad del Estado es mucho mayor aquí que el de la propia empresa, por lo que el deber del Estado y los titulares competentes frente a estos riesgos no es de organizar la empresa de forma adecuada frente al riesgo sanitario, lo cual es tarea del empresario mismo, sino de verificar si la organización como tal está lo suficientemente organizada en ese momento. Por esta razón, creo que la decisión del Estado no debe pasar solo por una relación entre el Ministerio de Economía y el Ministerio de Energía y Minas, por ejemplo. En todo caso, se debe involucrar también al Ministerio de Salud. Esta forma inadecuada para la toma de decisiones es lo que se conoce como “responsabilidad por peligros organizativos en el Estado en el marco de las actividades de riesgo” que podrían saltar hasta lo más arriba del aparato público (a saber, Presidencia de la República y Premier).

Por todo lo expuesto, el papel del ciudadano en estos momentos es muy importante, pero también la de ciudadanos en el marco del sector económico-empresarial, por lo que el Derecho y, particularmente, el Derecho Penal debe estar atento cuando las condiciones mínimas o básicas para la convivencia se resquebrajan en este sector para su intervención, y asegurarlas para que los ciudadanos podamos seguir confiando en las reglas o normas como esquema de orientación social de nuestros comportamientos. El ciudadano de a pie y el empresario son “citizens” frente a la sociedad, por lo que ambos disponen de una esfera de libertad que los obliga a ser responsables de sus consecuencias dentro de la sociedad, por lo que espero que toda esta situación expuesta pueda llevar sobre todo a que los empresarios reflexionen aún más sobre los riesgos laborales (siniestros, sanitarios, etc.) y organicen planes de prevención de cara a evitar delitos de este tipo, al margen de que no exista una responsabilidad penal propiamente dicha de su organización en nuestro país, pero esto les ayudaría a evitar la suya o, incluso, que se le pueda aplicar alguna consecuencia accesoria del artículo 105 del CP a la propia empresa, sin restar lo más importante: hacer empresa de forma responsable y con respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores.