1. Premisa.

El aislamiento por la Pandemia de COVID-19, nos enfrenta a diversos problemas legales en el ámbito del Derecho Privado, como podrían ser temas de sucesiones (otorgamiento de testamento) [1], societario (realización de asambleas) y de contratos. En lo referido a los contratos son, entre otros, los de turismo, transporte, obras, arrendamientos (para vivienda o negocio) y préstamos (bancarios o no), los que podrían verse afectados. En lo que sigue hablaré sobre los arrendamientos y préstamos bancarios, al ser acuerdos con una presencia alta en nuestro país.

Mi análisis se centrará en evaluar si es posible aplicar la excesiva onerosidad de la prestación (ex artículos 1440 y siguientes del Código Civil) a la situación actual [2], en el entendido de que no existe todavía una propuesta de legislación o legislación diseñada a atender los problemas que surgirán debido a la emergencia, por lo que se trabajará en torno a la regulación existente.

Sobre la excesiva onerosidad de la prestación sostengo que nuestro modelo no soluciona adecuadamente el desequilibrio ocasionado por el evento imprevisible y extraordinario. Ello en tanto, frente al desequilibrio surgido nuestro código establece dos remedios: la adecuación del contrato por el juez y la resolución, cuando no sea posible realizar la adecuación o cuando lo solicite la parte no afectada por la circunstancia imprevisible. Es en esta posibilidad del no afectado de solicitar la resolución donde se encuentra el problema, en la medida que en última instancia será siempre la resolución el remedio. Lo que implica que la parte no perjudicada por la excesiva onerosidad (normalmente el acreedor) podrá terminar la relación contractual, lo que resulta perjudicial para el deudor.

Con cargo a realizar un desarrollo posterior en un espacio que permita mayor amplitud, me atrevo a afirmar que debe limitarse la posibilidad de la parte no afectada a solicitar la resolución. Dicha limitación, surge de la buena fe, en la medida que no podría usarse un remedio contractual perjudicando la ya difícil situación en que se encuentra la parte deudora, por lo que, la terminación del vínculo debería encontrarse justificada en la existencia de un perjuicio que pudiera sufrir el acreedor de darse la modificación de los términos contractuales por el juez.

Sin perjuicio de lo señalado, en la medida que en nuestro ordenamiento jurídico la buena fe constituya un principio a aplicarse en todas las etapas de la vida contractual, es posible afirmar que adicionalmente a los remedios expresamente establecidos, existe un deber de renegociación a cargo de ambas partes y un derecho del deudor afectado de suspender el cumplimiento de la obligación hasta la solución de la controversia. Debiendo acreditarse la buena fe en la realización de dichas gestiones, evaluándose las propuestas intercambiadas entre las partes, para poner fin al desequilibrio existente (si bien esta afirmación merece una justificación más extensa, démosla por sentada para fines del presente comentario).

Respecto a la situación actual, desde mi punto de vista, no resulta necesario argumentar en extenso sobre la calidad de extraordinario e imprevisible de la pandemia de COVID-19, ya que estamos frente a un hecho que ha tomado por sorpresa a gobiernos, empresas y ciudadanos por igual. Aunque se tuviera conocimiento de la existencia del virus desde diciembre, no podría afirmarse que era previsible que llegaría a la situación actual de aislamiento obligatorio de millones de personas alrededor del mundo.

En esa línea, en el caso peruano, el evento imprevisible y extraordinario podría tener como fecha referencial el inicio del aislamiento obligatorio, esto es, el 16 de marzo de 2020. Con lo que los contratos que se hubieran celebrado previamente o se encuentren en ejecución a dicha fecha, podrían resultar afectados en su equilibrio. Sobre el final del evento imprevisible, resulta complicado afirmar que este culminaría con el término de la medida de aislamiento, ya que las circunstancias no se normalizarán hasta quizá el año siguiente.

En atención a lo señalado, es que se procederá al análisis de las posibilidades de los deudores frente a los créditos que tengan.

2. Los arrendamientos por vivienda o negocio.

 

En el estudio de los arrendamientos, es preciso dividir el análisis dependiendo del tipo de arrendamiento que se trate, de vivienda o de negocio.

Sobre los arrendamientos de negocios debe evaluarse si la actividad económica que se realizaba se encuentra afectada por la situación de emergencia. Así, por ejemplo, en los restaurantes, bares, ferreterías, tiendas de ropa, etc., el perjuicio es claro ante la prohibición de su funcionamiento. Frente a ello, si bien es todavía posible usar el bien y pagar la renta, no es posible realizar la operación económica que sustentó la contratación inicialmente. Aquí, resulta relevante precisar que la excesiva onerosidad busca atender las circunstancias de dificultad de cumplimiento, no solo a nivel objetivo sino también subjetivo, esto en tanto debe tenerse en consideración la circunstancia de las partes involucradas en el contrato y su vinculación con la finalidad económica del mismo, antes y después del evento imprevisible. Esto quiere decir que resulta relevante que la pandemia no haga imposible la ejecución de la obligación, sino que, pese a que todavía podría cumplirse, ello no pueda realizarse sin poner en riesgo la subsistencia de la parte afectada.

De estar frente a dicha circunstancia (dificultad para el pago de la renta), en principio el arrendatario podrá suspender su obligación, mientras dure el evento imprevisible.

Surgen dos posibilidades en este punto: que el arrendatario consideré que pasada la emergencia todavía le será útil el establecimiento comercial o que debido a la emergencia ya no le sea productivo continuar con el arrendamiento. En la primera posibilidad, debería renegociarse el contrato o solicitarse su adecuación al juez. En la segunda, la resolución sería la solución más satisfactoria para ambas partes, pudiendo realizarse ello de forma extrajudicial.

Frente a los arrendamientos de vivienda se plantea un panorama diferente. Aquí tendría que evaluarse si la pandemia de COVID-19 ha generado que el pago de la renta sea de difícil cumplimiento, lo que podría ocurrir si el arrendatario se enfrenta a la pérdida del trabajo vinculada a la emergencia, el sufrimiento de infección por COVID-19 por el arrendatario o por alguno de los habitantes del bien, la disminución de los ingresos regulares o la demora en pagos pendientes ocasionada por la emergencia, estos dos últimos en el caso de personas independientes.

Si el arrendatario se encuentra en alguna de estas circunstancias, en principio, tendría el derecho a suspender el cumplimiento de su obligación, con cargo a solicitar una renegociación al arrendador. Esto en atención a que conforme a la buena fe deberá realizarse una renegociación que considere el cambio de circunstancias, quizá disminuyendo la renta o (de ser soportable por el arrendador) retrasando su pago hasta la superación de la emergencia o el cambio de circunstancias del arrendatario (aumento de ingresos, alcanzar una plaza laboral, superación de la infección, entre otros).

En cualquier circunstancia, no resultaría posible un desalojo por incumplimiento en los pagos, en atención a la emergencia. Existiendo la posibilidad de solicitar un resarcimiento por los daños ocasionados al arrendador, de existir un incumplimiento injustificado o una falta de verdadera intención en la renegociación del contrato.

3. Los préstamos bancarios.

Respecto a los préstamos bancarios, podemos encontrar hasta tres situaciones: (i) préstamos personales sin garantía, (ii) préstamos personales con garantía hipotecaria o mobiliaria y, (iii) préstamos para el financiamiento de un negocio. En las dos primeras hipótesis estamos frente a contratos de consumo, en la última, ello dependerá de la condición de microempresario del deudor.

En cualquiera de los casos, el incumplimiento del pago de un préstamo acarrea el cargo de los intereses moratorios que se hubieran pactado, el reporte a la Central de Riesgos de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y, de persistir el impago, la ejecución judicial del crédito.

En todos los supuestos señalados en los que el deudor ha visto modificadas sus circunstancias económicas (afectándose su subsistencia personal, familiar o del negocio para el que pidieron financiamiento, debido a la Pandemia de COVID-19), de no existir una oferta de renegociación que cumpla con atender a la buena fe (como arquetipo de conducta leal, honesta y solidaria) y la justicia contractual, este se encontraría facultado a suspender el cumplimiento de la obligación a su cargo.

La justificación para la exigencia de que la propuesta de renegociación sea leal, honesta y solidaria, está directamente relacionada con el artículo 1362 del Código civil, el cual establece que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse conforme a la buena fe. En este caso estamos en la fase de ejecución, en la que debido a la existencia de un evento ajeno a las partes se hace necesaria la modificación de los términos contractuales, conforme se ha argumentado previamente. Adicionalmente, el artículo V.5 del Título Preliminar y los artículos 18 y 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, reconocen a la buena fe como principio y la idoneidad que los consumidores esperan en la realización de las prestaciones a cargo de los proveedores.

Ahora bien, ¿qué constituye una oferta de renegociación de buena fe, esto es leal, honesta y solidaria? La constituirá aquella que no busque aumentar el perjuicio ya existente del deudor ni aprovecharse de ello, generando mayores ganancias a las esperadas. Esto podría darse cuando, por ejemplo, se suspenda el pago, pero se continúen cargando intereses moratorios, pese a que el incumplimiento tiene una justificación evidente o, que se aumente el monto de las cuotas o la tasa de intereses pactados originalmente.

Estas renegociaciones realizadas en forma desleal, deshonesta y no solidaria, implicarían un perjuicio en los deudores y podría discutirse su validez debido a la presión intimidatoria que se ejerce sobre la declaración de voluntad realizada por los consumidores, al ponérseles en el dilema de ser declarados morosos y ejecutados o aceptar una renegociación perjudicial.

De lo señalado, en principio los deudores afectados por la emergencia por COVID-19 tendrían el derecho a suspender sus pagos, en atención a la buena fe, a la espera de una renegociación del contrato. Frente a la posible ejecución de los créditos, debe afirmarse que esa conducta desleal debería ser rechazada debido a la evidente situación imprevisible y extraordinaria en la que nos encontramos. De darse la adecuación contractual por el Juez, debería trabajarse en torno a la tasa de interés pactada y a la eliminación de cargos por intereses moratorios. En cualquiera de las situaciones, de haber existido un reporte ante la Central de Riesgos de la SBS, el afectado bien podría demandar un resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados a su reputación.

En el caso de los contratos de consumo, adicional al marco normativo de la excesiva onerosidad de la prestación y de los vicios de la voluntad, conforme a las situaciones detalladas, podríamos estar frente a alguna de las siguientes infracciones al deber de idoneidad de los proveedores (ex artículos 18 y 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor): (i) brindar alternativas de cumplimiento no favorables frente a la emergencia por COVID-19, (ii) reporte indebido ante la Central de Riesgos de la SBS y, (iii) comunicaciones de cobranza injustificadas.

Sobre lo primero me remito a lo ya señalado. Respecto de la segunda probable infracción, el reporte indebido, si bien existe la obligación de reportar la situación de riesgo de los créditos mantenidos por los deudores (ex. artículos 158 y 159 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros), el reporte realizado producto del rechazo de una oferta de renegociación desleal, no es uno que responda a la situación real del deudor. Ello en la medida que la razón del incumplimiento y del aumento del riesgo del deudor ha sido propiciado por la propia entidad financiera. Por lo que mal se haría en considerar que dicho reporte ha sido realizado correctamente, al haber sido la propia entidad financiera y no el deudor el factor determinante para el cambio de calificación.

Acerca de las cobranzas injustificadas, al tratarse de un incumplimiento ocasionado por el planteamiento de una oferta de renegociación desleal que ocasiona la posterior ejecución del crédito, no podría justificarse la conducta de mala fe de la entidad bancaria, que sin tomar en cuenta la situación de emergencia existente busca no ver modificadas sus ganancias, cargando todo el riesgo del lado del deudor, contraviniendo con ello las reglas del Derecho privado vigentes.

En resumen, puede afirmarse que en atención a la buena fe los deudores tienen un derecho a suspender la ejecución de sus pagos y las entidades financieras un deber de renegociar los préstamos en forma leal, honesta y solidaria. De no darse ello los afectados podrán siempre demandar la adecuación del contrato, evitándose la ejecución forzosa; así como, de ser el caso, solicitando el resarcimiento debido a los daños derivados de un reporte indebido ante la Central de Riesgos de la SBS. En los contratos de consumo, adicional a lo ya señalado, existirían infracciones en atención al deber de idoneidad.

4. A modo de conclusión.

Volviendo a la pregunta planteada en el título del presente comentario, ¿debemos seguir pagando nuestras deudas? La respuesta es negativa, aunque con matices. Esta afirmación no debe ser tomada como un llamado al incumplimiento masivo de los arrendamientos y préstamos bancarios, sino a que se tome en cuenta que existen razones que justifican la suspensión temporal de los pagos y brindar armas para la defensa de los deudores que pudieran verse afectados.

El desafió que plantea para el Derecho Privado peruano la emergencia por COVID-19 es uno para el que quizá no estábamos preparados, pero para el que tenemos que generar respuestas interpretativas y legislativas que atiendan a disminuir la afectación de los consumidores y ciudadanos en general. Sirva lo escrito como un grano de arena en esa ruta y como lectura para estos días de encierro obligatorio.