Con fecha 14 de abril de 2020, se ha sido emitido el Decreto de Urgencia N.° 038-2020 (DU), que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19. Mediante este dispositivo, finalmente se ha regulado la suspensión perfecta del vínculo laboral en el marco del estado de emergencia [1], es decir, la interrupción de la obligación del trabajador de prestar servicios y del empleador de pagar remuneración.

En el presente artículo trataremos aquellos puntos de la mencionada norma que, a nuestro criterio y a priori, podrían generar mayor debate, polémica y desconcierto.    

Así, respecto de los supuestos para solicitar la suspensión perfecta de labores en el marco del estado de emergencia nacional y sanitaria, en conformidad con el artículo 3.1. del DU, dispone lo siguiente:

“3.1. Los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica que tienen a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores”.

 

Al respecto, se advierte que el fraseo y la técnica legislativa es altamente defectuosa, puesto que, una interpretación literal de la norma podría considerar que, ante la utilización del disyuntivo “o” en 2 oportunidades, tendríamos 4 supuestos de hecho para la solicitud de una suspensión perfecta de labores (Aguinaga, 2020), es decir:

1. Empleadores que no puedan implementar el trabajo remoto por la naturaleza de sus actividades.

 

2. Empleadores que no puedan implementar el trabajo remoto por el nivel de afectación económica.

 

3. Empleadores que no puedan aplicar la licencia con goce de haber por la naturaleza de sus actividades.

 

4. Empleadores que no puedan aplicar la licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica.

No obstante, una interpretación razonable de la norma, podría ser que el empleador se encuentra habilitado de solicitar la suspensión perfecta cuando los empleadores no puedan implementar el trabajo remoto por la naturaleza de sus actividades y no pueda aplicar la licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica (Aguinaga, 2020) (Cavalie Cabrera, 2020).

En efecto, en el supuesto en que el empleador no pueda implementar el trabajo remoto por la naturaleza de sus servicios, correspondería el otorgamiento de una licencia con goce de haber conforme con el art. 26.2 del Decreto de Urgencia N° 029-2020, en tal sentido, la situación que gatillaría la suspensión perfecta sería la situación económica desfavorable [2].

No obstante, de la revisión del modelo de formato de la declaración jurada para la solicitud de suspensión perfecta de labores emitida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), se advierten dos supuestos:

Como se advierte, el supuesto de hecho que habría sido consignado en el artículo 3.1 del DU, diferiría de las causales consignadas en el formato de declaración jurada emitida por el MTPE para solicitar la suspensión perfecta de labores; además que serían, en algunos casos, supuestos contradictorios, como veremos.

Al respecto sería válido preguntarse: ¿En qué casos no es posible otorgar una licencia con goce de haber por la naturaleza de las labores? Dicho supuesto no existiría, dado que la naturaleza de las labores no tendría mucha relación con el otorgamiento de una licencia con goce de haber. Por otro lado, ¿En qué supuesto no es aplicable el trabajo remoto por la afectación económica? En caso de no poder otorgar el trabajo remoto, la empresa debería brindar la licencia con goce de haber en aplicación del art. 26.2 del Decreto de Urgencia N.° 029-2020 (regresando a este supuesto).

Esta situación es muy preocupante puesto que, en conformidad con el artículo 3.2 del DU, el formato de la declaración jurada de referencia forma parte integrante de la norma, no obstante, sería contradictoria o divergente del supuesto de hecho regulado en la ley. Este tipo de situaciones generan grave inseguridad jurídica e incertidumbre en las empresas y los trabajadores, hecho que debe ser subsanado de inmediato por la autoridad competente.  

Otro elemento a tomar en cuenta es que, en conformidad con el artículo 2 del DU, las medidas que contempla la mencionada norma (suspensión perfecta de labores): “(…) es aplicable a todos los empleadores y trabajadores del sector privado”. Sin embargo, funcionarios de alto de nivel del MTPE, vienen emitiendo declaraciones divergentes.

En efecto, la Ministra de Trabajo habría señalado que la suspensión perfecta de labores no podría ser aplicable a empresas que sean beneficiadas con el programa Reactiva Perú (Redacción El Comercio, 2020) (programa creado por el gobierno que otorga créditos a las empresas para el pago de sus costos fijos), si bien es cierto, este criterio podría ser analizado al momento de determinar la situación económica desfavorable de la empresa, ello deberá analizarse en cada caso concreto a efecto autorizar o no la suspensión de labores.

En esta misma línea, resulta preocupante el criterio que vaya a tomar el MTPE para analizar el tema de la afectación económica de la empresa para autorizar las solicitudes de suspensión perfecta de labores, puesto que no debemos perder de vista que, en el presente caso nos encontramos ante un hecho sin precedentes de pandemia global, cuyo supuesto se encontraba regulado por el artículo 15 del Decreto Legislativo N° 728 (que regulaba un procedimiento menos complejo a diferencia de lo considerado por el Decreto de Urgencia N.° 038-2020) (Quispe Chávez, 2020).

Por otro lado, se ha señalado que la suspensión perfecta de labores estaría pensada para la Micro y Pequeña empresa, sin embargo, este criterio no fluye de lo expresamente señalado en la norma, por tal motivo, no podrían ser restricciones o prohibiciones aplicables a la medida de suspensión perfecta, dado que el dispositivo señala expresamente que es aplicable a todos los empleadores.

Asimismo, la suspensión perfecta también se encontraría habilitada para aquellas empresas vinculadas con servicios esenciales que continúen operando, dado que, en algunos casos vienen laborando en servicio reducido (por motivos de seguridad y salud en el trabajo o por la naturaleza de sus servicios) o porque la empresa tiene unidades de negocio esenciales (operan) y no esenciales (no operan) [3]. En tal medida, si bien es cierto, la norma no hay precisado con claridad, la suspensión perfecta podrá ser total o parcial (respecto de determinada unidad de negocio o cantidad de trabajadores de determinada categoría o cargo), sí lo ha hecho el modelo de Declaración Jurada emitida por el MTPE.

Ahora, nos ocuparemos de si resultaría necesario adoptar medidas menos gravosas para implementar la suspensión perfecta de labores. En ese sentido, cabe recordar que el artículo 3.1 y 3.2 del DU, disponen lo siguiente:

“(…) pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores”.

 

“Excepcionalmente, los empleadores referidos en el numeral precedente pueden optar por la suspensión perfecta de labores exponiendo los motivos que la sustentan, para lo cual presenta por vía remota una comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo (…)”.

 

Como expresamente prevé la norma, se prefieren aquellas medidas necesarias y consensuadas que busquen conservar el empleo y la percepción de remuneraciones, caso contrario, podría aplicar la suspensión perfecta de labores.

Como se advierte, la norma no exige la necesidad de llegar a un acuerdo con los trabajadores sobre medidas menos gravosas, sino que bastaría con procurarlo, poniendo en conocimiento de los trabajadores un paquete de medidas a implementar a efecto de conservar el vínculo laboral y las remuneraciones, que podría incluir:

i. Compensación de la licencia con goce de haber a través del incremento de horas a la jornada de trabajo ordinaria una vez se reinicien las labores, no requiere acuerdo, aplicación directa del art. 26.2 D.U. N.º 029-2020.

 

ii. Compensación de la licencia con goce de haber con vacaciones devengadas, se recomienda acuerdo (art. 26.2 del D.U. N.º 029-2020).

 

iii. Compensación de la licencia con goce de haber con vacaciones adelantadas, se recomienda acuerdo (art. 26.2 del D.U. N.º 029-2020).

 

iv. Reducción de la jornada de trabajo, se requiere acuerdo (art. Decreto Supremo N. ° 010-2020-TR.  

 

v. Reducción consensuada de la remuneración, se recomienda acuerdo.

En caso los trabajadores se nieguen a aceptar las medidas puestas en conocimiento por la empresa, pues bien, el empleador podrá solicitar la suspensión perfecta de labores, dejando evidencia que procuró llegar a un acuerdo sobre medidas menos gravosas [4].

Queda preguntarnos si la Autoridad Administrativa de Trabajo tomará en cuenta los documentos que evidencien ese intento por parte de la empresa, es decir, el de pactar con sus trabajadores medidas menos gravosas; o, por el contrario, dejará sin efecto en la práctica ese extremo de la norma.

Ahora bien, para aquellos trabajadores que forman parte del grupo de riesgo (mayores de 60 años, personas con enfermedades como hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer y otras de inmunosupresión), la norma dispone:

“Los empleadores que se vean imposibilitados de cumplir con lo previsto en el numeral 2 del artículo 20 del Decreto de Urgencia N° 026-2020, porque los trabajadores pertenecen a un grupo de riesgo por edad o por factores clínicos, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores”.

 

Como se puede observar, las únicas medidas que contempla la norma para este colectivo son aquellas que conserven el vínculo laboral y el pago de remuneraciones (de preferencia por acuerdo), siendo la regla la licencia con goce de haber de acuerdo con el Decreto de Urgencia N° 026-2020.

En tal sentido, dicho colectivo no debería ser susceptible a la suspensión perfecta de labores, puesto que, al ser trabajadores especialmente vulnerables ante el COVID-19, estos deberían mantener su remuneración y contribución a EsSalud, a efecto de ser atendidos en el supuesto que tuvieran alguna complicación de salud.

No obstante, en la medida en que la norma expresamente señala que debería privilegiar el acuerdo, no se desconocería la posibilidad de que el empleador implemente mecanismos no consensuados en la procura de mantener el vínculo laboral vigente y la percepción de remuneraciones.