I. Introducción

En las últimas semanas ha ido aumentando el número de casos de arrendatarios “desalojados” de sus viviendas habituales por parte del propietario del inmueble, solo por referirnos a los que vemos en los informes noticiosos, imagínese cuantos más existen que no llegan a ventilarse. ¿Cuál es la causa de estos crecientes desalojos por mano propia? La respuesta es evidente: la falta de pago por parte del arrendatario.    

La figura es la siguiente: A es propietario de un pequeño departamento que lo alquila a B. Este, quien venía pagando puntualmente hasta el cierre del mes anterior, deja de hacerlo a causa de haberse visto suspendido en sus ingresos desde que el Gobierno decretó el aislamiento social obligatorio, pues el rubro de su trabajo no es considerado esencial, tampoco adaptable al “trabajo remoto” o “teletrabajo”, lo que le impide seguir percibiendo su remuneración habitual. Ante ello, A decide “desalojar” a B por mano propia, es decir, sin un proceso judicial previo.

Naturalmente, el caso planteado –casi por naturaleza– presupone el fracaso de una negociación entre A (arrendador-propietario) y B (arrendatario); por cuanto, ha sido imposible llegar a un acuerdo. En efecto, es imposible que –en el caso- B no haya intentado llegar a un acuerdo con su arrendador (A). En ese afán, aquel ha tenido que plantearle diversas formas de “ponerse al día” con los pagos apenas culmine el aislamiento social obligatorio. Ninguna ha convencido al propietario, quien no ve otra alternativa más que el “o me pagas o te vas (o te saco)”.

Por ello, creemos que lo que lleva al propietario a realizar el intento o la concreción de desalojo es la falta de empatía o solidaridad para con su inquilino, lo que se agrava en tanto lo hace tomando la justicia por mano propia, incluso ejerciendo violencia. Lo que sigue a ello, es que el mismo queda en un estado de mayor vulnerabilidad, expuesto a sufrir –directa o indirectamente– las consecuencias del tan temido COVID-19.

Cabe preguntarnos entonces: ¿Es lícita la actuación del propietario o, lo que es lo mismo, puede válidamente el propietario lanzar por mano propia a su inquilino? ¿Tiene el inquilino un mecanismo de defensa lícita para conservar la posesión del inmueble que funge de su única vivienda? ¿Puede este recuperar la posesión en caso de haber operado ya el “desalojo” en su contra? En este comentario responderemos estas interrogantes.

II. ¿Por qué hemos creído necesario dar respuesta a la interrogante planteada en el título del presente comentario?

Dos razones nos han llevado a problematizar el asunto. La primera es que, si bien diversos autores han venido escribiendo y debatiendo en diversos foros la problemática de los arrendamientos, lo han hecho desde una óptica contractual. En ese sentido, se ha venido analizando la situación  jurídica del arrendatario que incumple su prestación (pago de renta) y los posibles remedios que tendría para preservar su título posesorio –aunque no se ha dicho claramente por los autores se entiende que la búsqueda de algún remedio es que el contrato no quede resuelto y, por tanto, el arrendatario devenga en precario–; entre otros aspectos teóricos –que tendrían una gran utilidad práctica– igual de importantes. Consecuentemente, no se ha dicho nada sobre los remedios prácticos que pudiera tener el arrendatario en caso de verse o ad portas de ser desalojado por el propietario.

La segunda razón obedece al impunemente vigente y confuso art. 920 del Código Civil (en adelante CC), luego de su modificatoria. Quizás la respuesta a la interrogante planteada resulte sencilla u obvia para muchos operadores jurídicos, con el matiz de que, dentro de este grupo, existen dos posiciones que darían respuestas distintas –y antagónicas–: i) para algunos operadores es claro que, en la actualidad, un inquilino no tendría remedio alguno para mantener o recuperar la posesión del inmueble cuando el propietario lo desaloje o intente hacerlo, mientras que para otros los remedios existen y son claros; ii) no obstante, el asunto no es así de “blanco o negro” para otros tantos operadores y personas “de a pie”.

Si a alguien podemos culpar por causar este alboroto jurídico es, sin duda, al legislador. Y es que esta situación persiste desde la promulgación de la Ley N.° 30230, vigente desde el 12 de julio de 2014, cuyo artículo 67 modificó el ex art. 920 del CC, que hasta entonces regulaba adecuadamente (podía ser perfectible) la “defensa posesoria extrajudicial”. No obstante, no es nuestra intención ahondar en el análisis del referido artículo del Código Civil, pues ya diversos autores lo han hecho en su oportunidad; pretendemos en cambio, dar respuesta a nuestra interrogante central a partir de una lectura coherente del referido dispositivo.

III. Nuestra respuesta a la pregunta y los remedios

Cabría preguntarse previamente: ¿Puede el propietario desalojar válidamente por su propia cuenta al arrendatario? La respuesta es negativa. Es de conocimiento general que la autotutela está proscrita por el ordenamiento jurídico. El monopolio de la impartición de justicia y, por tanto, el de la coerción (con del uso de la fuerza pública) lo tiene el Estado, a través del Poder Judicial. Excepcionalmente, la ley prevé situaciones en las que considera legítima la autotutela. Es el caso de la legítima defensa y la comentada defensa posesoria extrajudicial.

En suma, si el arrendatario no ha cumplido con el pago de la renta por el plazo que señala la ley, el propietario no puede lanzarlo por mano propia, mas debe acudir al órgano jurisdiccional competente e interponer su demanda, sea de desalojo por falta de pago o por ocupación precaria (para esta causal es requisito sine qua non haber resuelto previamente el contrato de arrendamiento).       

Aclaramos esto porque la actual redacción del ex art. 920 del CC lleva a muchos a pensar que cualquier  propietario está facultado para ejercer la “defensa posesoria extrajudicial” (bajo esa figura lo ha introducido el legislador, cundo lo técnicamente correcto debiera ser denominarlo “desalojo extrajudicial”). No obstante, tal facultad está limitada al propietario de inmuebles sin edificación o que la misma esté en proceso.

Entonces, ¿cuáles son los remedios de los que podría valerse el arrendatario para conservar o recuperar la posesión del inmueble en caso el propietario lo desaloja o intenta hacerlo? Pues la defensa posesoria extrajudicial y los interdictos. Veamos cómo funcionarían estos en la figura que planteamos en la parte introductoria, para lo cual desglosaremos algunos escenarios que podrían darse en la práctica.  

a. Cuando el propietario intente o ponga en marcha el desalojo a través del uso de la fuerza.

En este caso, el arrendatario puede hacer uso de la defensa posesoria extrajudicial, lo cual implica que la ley le faculta a oponer resistencia a la fuerza que el propietario ejerce con el fin de despojarlo de la posesión del inmueble. Sin embargo, debe cuidar que dicha resistencia no implique un uso desproporcionado de la fuerza. Esta debe ser proporcional y razonable de acuerdo a la circunstancia. En suma, la ley le arroga a ejercer una violencia moderada para repeler el ataque del propietario.

 

b. Cuando el propietario no usa directamente la fuerza, mas hostiliza de diversas formas al arrendatario para que este se marche

 

El supuesto llama al inquilino a interponer una demanda de interdicto de retener (art. 606° CPC). En efecto, es posible que el propietario, ante la negativa de aquel de abandonar el cuarto o departamento por carecer de otro lugar a dónde ir en este contexto, realice actos de hostilización, tales como: le corta el fluido eléctrico, el agua, constantemente pone música a alto volumen de madrugada, lleva a su mascota hacer sus necesidades junto a la puerta del inquilino, etc. Naturalmente, se vislumbra una perturbación constante de la posesión, por lo que el inquilino tiene expedito su derecho para interponer una demanda de interdicto de retener.

 

c. Cuando el propietario, de mano propia, ha logrado lanzar al inquilino; es decir, se ha consumado la desposesión.

Al igual que en el primer escenario, en este el arrendatario puede emplear la defensa posesoria extrajudicial, usando la fuerza para recuperar la posesión del inmueble del que ha sido despojado. El plazo que tiene para recuperar el bien a través del ejercicio de una moderada violencia es de 15 días computados desde la fecha en que toma conocimiento del despojo.

 

No faltará quien diga que ello no es posible en tanto el último párrafo del ex art. 920 CC señala que: “En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción [adquisitiva] (…)”. Pese a ello, debe leerse dicho tenor en el sentido a que se refiere al propietario del inmueble sin edificación o en proceso, por lo que, tratándose el “cuarto” o departamento de inmueble ya edificado, sí procede la defensa posesoria incluso contra el propietario. Una interpretación en sentido contrario no es admisible en tanto, no solo terminaría por derruir la ya avasallada institución, sino que sería absolutamente contradictoria con el primer párrafo del citado dispositivo.

 

Ahora, en caso fracase la empresa de la recuperación de la posesión a través de la defensa posesoria, o simplemente no tiene los recursos humanos y/o logísticos para emprenderla, el inquilino tiene, además, un segundo remedio: el interdicto de recobrar (art. 603° CPC). El arrendatario que se ha visto expulsado del inmueble que fungía de su única vivienda puede interponer ante el juez competente una demanda de interdicto de recobrar para que, eventualmente, el juez ordene al propietario su restitución, so pena de hacerlo mediante el uso de la fuerza pública.

Con este breve apunte no queremos ni esperamos incentivar la permanencia impune de precarios en posesión de bienes ajenos; empero, sí que aquellos inquilinos responsables que, por el contexto en el que estamos viviendo se hayan visto imposibilitados de cumplir su prestación (y que hacerlo significaría poner en riesgo su subsistencia), tengan las armas legales para no verse despojados de su única vivienda, lo que aumentaría gradualmente su vulnerabilidad; y –por qué no–, para ablandar el ímpetu del propietario y ponerlo en una posición más accesible para la negociación en lo que se refiere al pago de la renta.

Además, la advertencia ha sido necesaria en vista de que estos despojos de mano propia vienen siendo realizados en no pocos casos –y como ya ha ocurrido antes– con asesoría de abogados quienes, a partir de una lectura descoordinada del deleznable ex art. 920 del CC actual, creen que la ley autoriza al propietario (arrendador) a hacer justicia por su propia mano, lo cual es inconcebible en un Estado de Derecho como en el que, se supone, vivimos.

No está demás advertir que el propietario que actúa de esa forma puede ser denunciado penalmente por usurpación, siendo pasible de ser condenado con una pena privativa de la libertad de hasta 5 años, de acuerdo al art. 202, inciso 2, del Código Penal.  

Finalmente, casi por naturaleza, no es posible tener una opinión distinta de quienes han venido sosteniendo que el escenario ideal para arrendadores y arrendatarios, en el contexto por el que estamos pasando, es la de llegar a un consensuado acuerdo. Que la negociación sea adecuada o la mejor resulta secundario en este contexto, pues como reza el refrán “es mejor un mal arreglo que un buen juicio” o; lo que es peor, el uso de la violencia.

---

[*] Efrain Pretel Alonzo es abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios de maestría en Derecho Civil en la PUCP. Abogado del Área de Asesoría Jurídica de EsSalud. Miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán.