I. INTRODUCCIÓN 

El atentado en la plaza Breitscheid de Berlín (Breitscheidplatz), en diciembre de 2016, bien podría ser considerado como el 11 de septiembre (de 2001) alemán. Si hasta ese entonces el derecho antiterrorista alemán había sido influenciado “solo” por disposiciones de los derechos internacional y europeo, a partir de ese ataque aquél experimentó un redireccionamiento sustancial hacia un “derecho de seguridad integral”. Al mismo tiempo, la arquitectura alemana en materia de seguridad está sujeta a un cambio constante, promovido aún más por el creciente terrorismo de extrema derecha–, el cual tras el ataque de Hanau del 19 de febrero de 2020 –ha sido declarado oficialmente como el enemigo público Nº 1. Este redireccionamiento radical del derecho alemán de seguridad puede resumirse con el término personalización.

Se trata, en definitiva, de una ampliación de las facultades policiales y de los servicios de inteligencia a un período muy anterior a la vulneración concreta de bienes jurídicos o a un peligro concreto. El punto de referencia para la actuación policial o de inteligencia ya no es entonces un hecho o peligro concreto, sino un autor potencialmente peligroso o un “peligroso en potencia” (“Gefährder”) [1]; es decir, tiene lugar una personalización que, en terminología penalista, es propia del derecho penal de autor. Esta discusión es objeto de una compilación recientemente publicada, la cual ha dado lugar a las siguientes consideraciones, y será plenamente analizada en otro lugar (las contribuciones son citadas aquí con el nombre del autor y la página).

II. SIN UN DERECHO (PENAL) DEL ENEMIGO, PERO SÍ CON UN DERECHO DE INTERVENCIÓN CON REFERENCIA A LA PERSONALIDAD 

El derecho constitucional alemán “no contempla ni un ‘derecho penal del enemigo’ ni un derecho policial especial para los terroristas, independiente de su comportamiento individual”, pero se toma “en serio la amenaza del terrorismo de distintas procedencias…” (Andreas Paulus, Magistrado del Tribunal Constitucional alemán, p. 4). Esta declaración se apoya en la sentencia del Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) sobre la Ley de la Oficina Federal de Investigación Criminal​ (Bundeskriminalamt, BKA) (BVerfGE 141, 220) que se refiere a las medidas de vigilancia (párrafo 112). Allí, la Sala Primera reconoce la admisibilidad de las medidas de intervención estatal que vayan más allá de los “peligros concretos, inminentes o actuales”, siempre que existan “al menos, indicios reales de la aparición de un peligro concreto” para bienes protegidos de relevancia. En el caso de los delitos de terrorismo particularmente concernientes a nuestro contexto, se evita hacer referencia a un determinado “acontecimiento concreto y previsible en el tiempo”, ya que –según esta Sala– esos atentados suelen planificarse con mucha antelación y “son realizados por individuos que aún no han cometido un delito, en lugares imprevisibles y de maneras muy diferentes”. Por eso las medidas de vigilancia también podrían ser constitucionalmente admisibles si “la conducta individual de una persona justifica la probabilidad concreta de que esta cometerá esos delitos en un futuro previsible” (resalt. K.A.). Tal probabilidad podría desprenderse, por ejemplo, del hecho de que una persona que acaba de terminar su instrucción militar en un campo de entrenamiento terrorista, se dirija luego hacia Alemania.

Se produce así el paso de una consideración supeditada al hecho a una consideración de carácter puramente personal, independientemente de que se quiera ampliar el criterio sobre las medidas de vigilancia en cuestión a intervenciones del estadio previo de carácter general (en contra de esto, Bäcker, p. 163 y s.; Kießling, p. 276 y ss.). Queda claro que el enfoque personal difiere “categóricamente del tradicional umbral de intervención del peligro concreto”, “ya que precisamente no se requiere de un hecho dañoso inminente, que se encuentre mínimamente perfilado” (Bäcker, p.157 y s.).

Este enfoque conduce a anticipaciones en el ámbito de los derechos policial y penal. Ahí es donde entra en juego el “peligro inminente”, ya sea como cláusula general –e incluso en caso de peligro para la propiedad, como en Baviera (art. 11, párr. 2, nº 3 de su Ley de Funciones Policiales)– u orientado a medidas de intervención específicas, como en Renania del Norte-Westfalia (por ejemplo, § 34b o § 34c, en conexión con el § 8, párr. 4 de su Ley de Policía). Entre los especialistas en derecho policial se discute si el peligro inminente es realmente necesario para detectar posibles ataques (a favor, Möstl, p. 81; en contra, Kießling, p. 283).

En el ámbito del derecho penal, la personalización se refleja en la amplia punibilidad de un estadio previo (por ejemplo, los §§ 89a ss. del Código Penal [CP] alemán). Ya en 1985, Günther Jakobs calificó la personalización contenida allí (que convierte al autor en una mera “fuente de peligros”, o sea, en un “enemigo del bien jurídico”) como “derecho penal del enemigo”, utilizando ese término inicialmente de forma descriptiva y analítica. Su posterior uso prescriptivo-afirmativo (a partir de 1999), dirigido en particular contra los terroristas (“quienes, en principio, niegan la legitimidad del sistema jurídico”), ha dado lugar a feroces reflejos defensivos de la ciencia jurídica penal; sin embargo, ha causado poca impresión en la práctica del derecho de la seguridad, y mucho menos ha influido en esta. La información adquirida con antelación por el servicio de inteligencia o la policía sirve de base para las medidas operacionales, mientras que la criminalización del estadio previo sirve de punto de partida para las investigaciones procesal penales (“sospecha inicial”); el repertorio de las leyes de seguridad va desde las investigaciones de estructuras, hasta la vigilancia estratégica de personas en la mira de las autoridades.

En el plano del derecho internacional, la personalización se manifiesta en un “viraje regulatorio” (regulatory turn) hacia un enfoque cada vez más centrado en los particulares como destinatarios de las obligaciones de conducta del derecho internacional, en particular para prevenir la financiación del terrorismo (Resolución 1373/2001 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas), mediante los conocidos regímenes de sanciones (elaboración de “listas negras” o “blacklisting”). Sin embargo, el diseño procesal de éstos resulta poco transparente y cuestionable en términos del Estado de derecho (Binder/Jackson, p. 134 ss.). De allí que sea acertado llamar la atención respecto de una adopción ciega de las correspondientes normas del derecho internacional (de intervención intensiva y difusa) en el derecho interno, como si fueran, por así decirlo, meros “trasplantes legales” (“legal transplants”) (Altwicker, p. 88 ss.). Sin embargo, la exigencia de una diferenciación sustantiva por parte del legislador nacional (Barczak, p. 115 ss.) requiere concreción y precisión. ¿Dónde se ciernen exactamente los límites infranqueables de la identidad constitucional nacional o del ordre public (nacional o europeo)?¿Qué margen de maniobra dejan las normas del derecho internacional o europeo al legislador nacional?¿Qué criterios deben utilizarse para la delimitación?

III. PERSONALIZACIÓN SIN UNA META-DEFINICIÓN

Otro problema, posiblemente incluso el “problema central” de esas “normas jurídicas internacionales personalizadas y obligatorias”, es la falta de “desarrollo de un entendimiento transnacional de los conceptos jurídicos centrales” (Altwicker, p. 95), en particular, la falta de una definición general vinculante de terrorismo. Incluso la Convención sobre la Financiación del Terrorismo de 1999, que por cierto es bastante concreta, sólo define implícitamente el terrorismo como la muerte o las lesiones graves de un “civil”  con el objetivo de “intimidar a un sector de la población o coaccionar a un gobierno o a una organización internacional para que haga u omita algo”. (Art. 2 párr. 1.b)). No obstante, las características estructurales comunes de los actos terroristas pueden al menos deducirse de las numerosas convenciones especiales, a saber, por un lado, la selección aleatoria y despersonalizadora de las víctimas (elemento individual) y, por el otro, la inherente puesta en peligro a la seguridad internacional (elemento colectivo-internacional).

La legislación europea sigue este enfoque y la legislación nacional también se basa en un catálogo de delitos vinculado al propósito perseguido por el autor. Así, en Alemania, incluso el explícito delito de organización terrorista del § 129a CP solo se refiere en su párrafo 1 –relativo al concepto de “asociación terrorista”– a una lista de delitos graves, a cuya comisión deben estar dirigidas las actividades de la asociación. En el § 89c CP, introducido en 2015, el término “terrorismo” sólo se encuentra en el título legal; asimismo, en el propio tipo penal (párr. 1) se ve definido por un catálogo de delitos junto con su finalidad. Definiciones similares pueden encontrarse en la legislación policial, por ejemplo, en el § 8 párr. 4 de la Ley de Policía de Renania del Norte-Westfalia.

De todos modos, cabe dudar de que una meta-definición sea siquiera deseable. Esta puede incluso resultar peligrosa como “vehículo” para un “derecho especial radical”, incluyendo la conocida retórica amigo-enemigo (de Carl Schmitt); es decir, como “coqueteo con el estado de excepción, una fantasía de derecho de guerra de los generales de escritorio feuilletonistas, proyectada en la tecnicidad del estado de derecho” (Gärditz, p. 46 s.). En el discurso más diferenciado de las ciencias sociales, los intentos de definición son vistos desde una distancia crítica, precisamente por la posible instrumentalización del “terrorismo” como un “concepto de exclusión” normativo (Herfried Münkler). En contraste, se puede citar a favor de una definición global la suficiente claridad jurídica de las normas de derecho internacional personalizadas (Altwicker, p. 91 ss.) o la prevención del desborde del derecho penal antiterrorista y la contaminación de otras áreas del derecho (Barczak, p. 121 s.). Desde un punto de vista práctico, esto parece ser una mera disputa académica, porque la lucha contra el terrorismo viene llevándose a cabo desde hace décadas sin una meta-definición. De todos modos, la subjetivización de los tipos penales relevantes (mediante el propósito antes mencionado) seguiría siendo problemática, ya que tales elementos internos del autor difícilmente puedan determinarse o probarse con certeza.

IV. EL TERRORISTA COMO UN «PELIGROSO EN POTENCIA» (GEFÄHRDER)

Aun cuando en un Estado de derecho la legislación sobre terrorismo no debe ser derecho (penal) del enemigo, el ya mencionado pensamiento amigo-enemigo se ve revitalizado a través del concepto policial del “peligroso en potencia” (Samour, p. 53 ss.). Un “peligroso en potencia” es una persona sobre la cual –de acuerdo con la definición policial federal que figura en el § 18 párr. 1 nº 4 de la ya citada Ley BKA– “existen indicios reales” de que “cometerá delitos de considerable importancia en un futuro próximo”. O un extranjero respecto del que –según el § 58a párr. 1 de la Ley de Residencia, “sobre la base de un pronóstico sustentado en hechos”–, debe suponerse una “amenaza terrorista” (por lo que puede ser expulsado directamente). A los “peligrosos en potencia” se le suman las “personas relevantes”, líderes y partidarios en sentido amplio, para quienes debe hacerse el mismo pronóstico. Según la posición oficial no debería haber superposiciones, pero esto no es muy convincente, porque el término “persona relevante” también se aplica a quien –igual que un “peligroso en potencia”– pudiera cometer delitos graves. A finales de 2019, las autoridades federales tenían registrados a 752 “peligrosos en potencia” y a 778 personas relevantes.

En cualquier caso, siempre se trata de una decisión de pronóstico de las autoridades de seguridad, sujeta a grandes incertidumbres fácticas respecto a los futuros actos terroristas de determinadas personas; en el mejor de los casos, se trata “de ciertas probabilidades de que se cometan actos de violencia” (Logvinov). A fin de reducir esas incertidumbres, la BKA utiliza desde febrero de 2017 el instrumento de valoración de riesgos RADAR-iTE (“un análisis basado en reglas sobre los autores potencialmente destructivos, a fin de evaluar el grave riesgo del terrorismo islamista”). A través de ello tiene lugar una evaluación –en gran medida estandarizada– de los riesgos de carácter personal, mediante una valoración cuantitativa y cualitativa, sobre la base de la cual, tras una evaluación en 2019 (en este caso con la version RADAR-iTE 2.0), se asigna a una persona una escala de riesgo de dos niveles (“alto” y “moderado”). Al 19 de agosto de 2019, 497 personas habían sido evaluadas como de riesgo “alto” (186) y “moderado” (311). Sin embargo, debido al riesgo inmanente de cualquier pronóstico de este tipo, el instrumento está dirigido a ser “más bien sensitivo” y la mera clasificación como de “alto riesgo” no desencadena todavía ninguna medida operacional. En cambio, ya en un segundo nivel, se lleva a cabo una evaluación policial de los casos individuales en el marco del proyecto de seguimiento RISKANT (“Análisis de riesgos para autores con motivación islamista”) desarrollado entre 2017 y 2020; la evaluación caso por caso también se revisa periódicamente. Por último, el RADAR-iTE es complementado por medio del BKA para predecir la ocurrencia de posibles daños; se da, por lo tanto, una interacción entre consideraciones de carácter fáctico y personal.

Una aplicación al terrorismo de extrema derecha ha de llevarse a cabo ahora en principio a través de la “RADAR-rechts”. No obstante, esto requiere en primer lugar del aporte de expertos, algo que irá desarrollándose en el marco de un proyecto BKA actualmente en curso (y que durará hasta febrero de 2022). Por importantes y útiles que sean estos (y muchos otros) instrumentos analíticos, la mayoría de ellos sigue careciendo de una “prueba de validez” (Endrass) en lo que respecta a la fiabilidad de los pronósticos y la prevención (más) efectiva de los peligros, de modo que los pronósticos actuales se basan “en supuestos vagos que apenas se han probado o sólo se han probado superficialmente” (Logvinov). Por lo tanto, tampoco sorprende que el Tribunal Administrativo Federal (Bundesverwaltungsgericht) no se base en el RADAR-ITE o en instrumentos comparables al examinar las decisiones oficiales sobre pronósticos.

Añadido a esto, la incertidumbre del pronóstico aumenta con la extensión (temporal) del estadio previo y, por lo tanto, también aumenta el riesgo de cometer errores (Bäcker, p. 163 s.; Kießling, p. 280). Además, está en la naturaleza del enfoque de investigación personalizada que las medidas de intervención no estén (objetivamente) limitadas temporal y materialmente por un acontecimiento determinado o un hecho. La falta de esta limitación aumenta el riesgo de que se adopten medidas contra personas inofensivas, así como una aplicación discriminatoria (religiosa, étnica) (Samour, p. 49 ss.). La creciente personalización del derecho de intervención conduce así a un sacrificio de la esfera de privacidad del ciudadano, que a menudo sólo va acompañado de un aparente aumento de la seguridad, ya que sólo los “peligrosos en potencia” inofensivos son los que terminan cayendo en la mira de las autoridades de seguridad (Bäcker, p. 164 s.).

Las incertidumbres de las previsiones pesan de la misma manera sobre el derecho internacional, como ha demostrado el caso del asesinato del general iraní Soleimani. En tales casos, la invocación del derecho de legítima defensa (preventiva) depende en primer lugar de si el ataque era realmente inminente. Esto a su vez requiere un pronóstico, el cual sin embargo es poco claro y muy controvertido en cuanto a los criterios y requisitos (Schiffbauer, p. 181 ss.). Independientemente de ello, surge la cuestión respecto a si el país en el que reside la persona que es objeto del ataque (cuando aquél, como en el caso de Soleimani, no sea idéntico a su país de origen) está obligado a tolerar dicho ataque. Una obligación de tolerar como esta sólo puede asumirse en principio si el país de residencia tiene al mismo tiempo una obligación de intervenir y no está dispuesto a –o en condiciones de– cumplirla (Schiffbauer, p. 176 ss.).

En cuanto al derecho (colectivo) de legítima defensa, ya no se podrá hablar de personalización, porque aquel depende de hechos objetivos y no de la clasificación normativa de una persona como (potencial) “terrorista” (Schiffbauer, p. 182, 191). Sin embargo, al mismo tiempo, esta clasificación personal es precisamente la premisa de cualquier asesinato selectivo (“targeted killing”). Esto se aplica tanto a los llamados “personality strikes” (“ataques individualizados”), que se dirigen contra individuos sobre la base de su posición en un grupo armado, como a los “signature strikes” (“ataques por perfil”), en los que los objetivos son seleccionados sin conocer su identidad, de acuerdo con determinados criterios relacionados con la persona y el comportamiento, sobre la base de determinados “patterns of life” (“patrones de vida”) o “behaviour” (“conducta”) (Starski, p. 239 s.). La admisibilidad de esta práctica del derecho internacional individual con la posible afirmación de un derecho colectivo a la legítima defensa –como parte del ius ad bellum– no ha sido aun resuelta (ibíd., p. 245). En caso de conflicto armado, esta práctica se rige por las normas del derecho internacional de la guerra (ius in bellum), complementadas por las normas de derechos humanos (en particular, el derecho a la vida); en tiempo de paz sólo es aplicable el derecho internacional de la paz, en particular los derechos humanos. Según este criterio, los signature strikes, ya solo debido a la extensión e indeterminación de un “perfil” (ejemplos ibíd., p. 257 s.), violan en general el principio de distinción del derecho internacional humanitario y, más aún, no cumplen las exigencias de los derechos humanos (ibíd., p. 259). Los personality strikes, por el contrario, podrían estar permitidos al menos en virtud del derecho internacional humanitario, aunque la tendencia inmanente a “privar de sus derechos al individuo en cuestión” (ibíd.) también es problemática.         

V. ¿LÍMITES PROVENIENTES DEL ESTADO DE DERECHO?   

Incluso los críticos de una lucha demasiado amplia contra el terrorismo reconocen que el derecho tradicional de intervención, con su orientación hacia acontecimientos y peligros concretos, está diseñado para ser reactivo y específico de cada caso y que, por lo tanto, no basta en caso de peligros difusos e indefinidos correspondientes a un estadio previo (Bäcker, p. 148 ss.). No obstante, son precisamente esos los peligros que plantean los terroristas de todas las tendencias. Es por eso que, en realidad, no hay alternativa a la personalización, y un derecho de seguridad contra el terrorismo basado en la previsión no puede ser descartado por reflejo, sino solamente contenido por las reglas del Estado de derecho. Quien no valora la seguridad del espacio público, no es consciente de la inseguridad pública en los estados con conflictos armados y problemas de gobernabilidad.

Los límites propios del Estado de derecho se derivan en primer lugar de las disposiciones de derechos humanos (reconocidas incluso por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas) y del derecho constitucional. Sin embargo, falta todavía un “derecho penal constitucional material específico” (Bäcker, p. 159) así como el diálogo intradisciplinario entre constitucionalistas y penalistas, necesario para ese fin. De todos modos, parece claro que las graves intromisiones a los derechos fundamentales (como la detención administrativa y la deportación) suelen ser desproporcionadas (Kießling, p. 278 ss.), también y precisamente por la –ya comentada– incertidumbre del pronóstico. El potencial de discriminación mencionado puede contrarrestarse ampliando la dicotomía libertad-seguridad para incluir el principio de igualdad, es decir, exigiendo una tríada libertad-igualdad-seguridad (Samour, p. 50, 66), pero esto también requiere una concretización (legal) y, sobre todo, procesos de cambio jurídico-cultural en el seno de los organismos de seguridad (que, en este sentido, también son solo un reflejo de nuestra sociedad).

En otros ámbitos surgen más preguntas que respuestas. ¿Es posible, por ejemplo, que el secreto de la información preliminar obtenida por el servicio de inteligencia o por la policía sea abordado mediante un “nuevo mandato de separación” entre funciones de inteligencia y funciones de persecución penal (Rusteberg, p. 233 ss.)? ¿No resultaría acaso algo tan estricto como “o lo uno o lo otro” (ibíd., p. 236) –ora confidencialidad de la información, ora aprovechamiento operacional– más bien completamente impracticable? La tecnificación de la labor policial mediante el recurso a sistemas automatizados (relacionados con la situación o con las personas y basada en la inteligencia artificial) de carácter predictivo (“Predictive Policing” o “actuación policial  predictiva”) (Wischmeyer, p. 193 ss.), como el mencionado RADAR-iTE: ¿aporta un valor añadido en lo que respecta al Estado de derecho, porque los sistemas proporcionan datos fiables, o no crean más bien nuevos problemas adicionales, por ejemplo, en lo que respecta al derecho a la autodeterminación informativa? La exigencia de una regulación de tales sistemas mediante un “uso concienzudo de la tecnología” (ibíd., p. 210 ss.) puede aceptarse sin más, pero ello también requiere de una mayor concretización y un diseño operacional. Y, sobre todo, esto no responde a la pregunta normativa de si debemos permitirnos ser determinados por tales sistemas en la política de seguridad (y también en otros ámbitos), cuando ni siquiera se ha demostrado de manera clara su superioridad con respecto al trabajo de los policías humanos (ibíd., p. 194), sino que, como ya se ha señalado, siguen siendo demasiado prematuros y propensos al error.