La discusión en nuestro medio existe a propósito del intento en proceso por formar una acusación constitucional contra Pedro Castillo bajo estas reglas, las de la traición a la patria, desde el Congreso de la República.

El caso por traición a la patria es uno organizado alrededor de un evento al que Castillo asistió en mayo de 2018 en Bolivia. Allí uno de los organizadores del evento lanzó una proclama a favor del reconocimiento del derecho de Bolivia a acceder a las costas: “devuélvannos nuestro mar”. Siguen los vítores con Castillo en la sala, mencionado además por el orador como uno de los asistentes, “compañero dirigente nacional del Perú”. Vladimir Cerrón respondió a la consigna por Twitter: “mar para Bolivia solo con el socialismo y la patria grande”.

El asunto vuelve a la escena en una parte de las declaraciones que Pedro Castillo ofreció a Fernando del Rincón en enero de este año. En ellas confirmó haber estado en el evento: “Es un clamor de Bolivia. Ahora nos pondremos de acuerdo. Lo consultaremos al pueblo. Para eso se necesita que el pueblo se manifieste ¿Y si los peruanos están de acuerdo? Yo me debo al pueblo. Ese es su derecho. Haremos lo que los pueblos claman. Jamás haría algo que el pueblo no quiera”.

En el mismo mes de enero tamizó sus declaraciones en declaraciones al diario La Noticia: “Sí, me expresé mal, pido disculpas a nuestro pueblo. Quiero nuevamente decirle que nada haré en mi gobierno sin consultar al pueblo. El concepto de conceder mar para Bolivia es el mismo que tuvieron los ex presidentes Fujimori y García, con la condición de que podríamos ampliar las zonas de Bolivia mar con la ventaja de desarrollar un polo de crecimiento económico y turístico con inversiones de ese hermano país”. “Paralelamente -agregó- nos interesa su gas barato …”.

Días después el entonces canciller Maúrtua negó el concepto ante el Congreso: “El gobierno no se ha planteado y ni siquiera imaginado que el Perú otorgue una salida soberana al Océano Pacífico a Bolivia, pues ello supondría la cesión de territorio nacional, lo que inconstitucional y políticamente imposible”.

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Las declaraciones son de una torpeza inaceptable en un presidente de la República. Son más que graves porque la Constitución pone las relaciones internacionales en sus manos. Es evidente la ligereza y superficialidad que ellas muestran, la forma en que revelan su subordinación a ideas extrañas a las que definen los cimientos de la política exterior peruana, que no es asunto de preferencias subjetivas o afinidades personales. Pero la cuestión a decidir es si ellas alcanzan para organizar un caso parlamentario por traición a la patria bajo los términos del artículo 117 de la Constitución o no. 

Ocurre que el artículo 117 de la Constitución, esto se viene recordando casi a diario, solo autoriza literalmente acusar al presidente de la república durante su mandato por traición a la patria, por interferir con el sistema electoral o por impedir el funcionamiento o cerrar intempestivamente el Congreso. De estos tres asuntos el único que tiene una definición legal es el primero, la “traición a la patria”. En el Código Penal, la traición a la patria se sanciona conforme a una lista de eventos que al mismo tiempo constituyen “atentados contra la segunda nacional”. La lista de situaciones que califican bajo estas reglas incluyen los atentados contra la integridad nacional del artículo 325 (actos dirigidos “a someter a la República, en todo o en parte, a la dominación extranjera o a hacer independiente una parte de la misma”), la participación en un grupo armado dirigido por extranjero del artículo 326; la destrucción o alteración de hitos fronterizos en el artículo 327; el pacto con un invasor del 328.1; los actos causantes de guerra del 328.2 y del 329; la admisión de fuerzas armadas extranjeras del 328.3; la revelación de secretos nacionales del 330; el espionaje del 331; la debilitación de las defensas nacionales del 332 y la provocación a la desobediencia militar del 333.

Resulta indignante, insisto en decirlo, la ligereza con que Pedro Castillo se refirió a la cuestión marítima en la entrevista con Fernando del Rincón, pero lanzar una idea no apoyada en un proceso madurado por cancillería no alcanza, ni siquiera con ser grave, a ninguno de los casos que el Código Penal sanciona como delito.

La noche del 1° de marzo sostuve en el programa de Mario Ghibellini en Canal N además que pretender encajar las declaraciones de Castillo en cualquiera de los casos listados por el Código Penal como traición a la patria es un error, porque las cosas no calzan con las reglas y entonces la secuela del proceso que se puede originar puede ser muy breve. Haber exhibido su inaceptable afinidad personal con ideas extranjeras sobre el mar y por ende el territorio, Castillo ha dejado en evidencia su disposición subjetiva para violar deberes que el presidente de la República debe respetar. Pero los actos preparatorios, si es que estas declaraciones llegan a ser al menos eso, no constituyen delitos en forma.

Pretender acusar a Castillo por traición a la patria produciría además un desenlace que encuentro lejos de las intenciones de los autores de la denuncia original: El proceso judicial puede empezar, porque la Constitución de 1993 amarró el inicio del proceso a la decisión del Congreso. Para llegar al proceso Castillo tendría que ser suspendido. Y podría serlo sin necesidad de juntar 87 votos. Pero instalado el proceso la defensa de Castillo podrá promover una excepción por falta de correspondencia entre los hechos y lo que el Código sanciona como delito. Castillo gana, la suspensión se levanta y Castillo regresa, victorioso, a la presidencia.

Demasiado sencillo para no notarlo.

El mismo día en el mismo programa, Fernán Altuve ensayó una respuesta a mi argumento. Fernán, él lo sabe, tiene todo mi respeto, recordó en su intervención que “las declaraciones de un jefe de Estado son en sí mismas un acto de derecho internacional”. La premisa es indiscutible. Puedo reconocerla, aunque como notó en su intervención yo no soy especialista en derecho internacional; soy un abogado que litiga. Por eso mismo, porque litigo, no encuentro que las declaraciones de Castillo en particular merezcan tal reconocimiento. Y encuentro al contrario que él m sin darse cuenta, podría haberle obsequiado al Estado de Bolivia, sin querer hacerlo, un testimonio en nuestra contra.

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Me explico: Fernán sostiene que al ser recogidas por Bolivia (no precisó cómo exactamente) las declaraciones de Castillo ya generaron obligaciones internacionales. Quedo preocupado. Aparentemente, sin duda se corregirá o precisará el sentido de lo que quiso decir, Fernán concede a las declaraciones de Castillo, por lo demás, livianas, el estatuto de un acto propio consumado, esos que constituyen fuente de obligaciones internacionales bajo una regla que en inglés se llama “estopell”, en el derecho civil “vinculación con actos propios” y en latín, idioma que no hablo, “non venir contra factum propium. Conforme a esta regla, con los matices que corresponden a cada tradición, todas las personas estamos vinculadas en principio por nuestros actos anteriores. Está prohibido contradecirse sin contar con buenas razones para desdecirse. No sé si Fernán lo ha notado, pero al haber reconocido (supongo que no ha querido hacerlo realmente) que las declaraciones de Castillo “ya” son un acto completo del Estado, él está creando una evidencia en litigio contra el Estado. Mañana más tarde, en un juicio imaginado que espero jamás se produzca, el Estado Boliviano, que él dice ya tomó las declaraciones como fuente de sus propios derechos, podrá citar sus declaraciones (las de Fernán) para probar que en el Perú hay un connotado abogado privado de oposición (él mismo) que ha reconocido que el Perú quedó obligado con Bolivia cuando Castillo soltó las ligerezas que soltó.

Si esto es cierto y el Congreso aprueba la acusación en esos términos, además de fracasar en los tribunales penales, la prueba del reconocimiento de esas declaraciones como fuente de derechos del Estado boliviano quedará elevada el estatuto de una resolución legislativa.

A veces cuando abordamos apresuradamente a quien reconocemos como enemigos los constituimos, les damos entidad. Les asignamos una fuerza que no tienen. Apresurarnos, como temo ha hecho Fernán anoche, convierte las ligerezas de Castillo en más de lo que son. Las eleva en el esfuerzo de hacerlas pasar por un delito. Las convierte en un acto completo, consumado, obligatorio que ya genera obligaciones y cargas para el Estado.

Consulté sobre esto a Elizabeth Salmón, profesora de derecho internacional en la Universidad Católica, que además tiene un libro escrito sobre estas cosas. Ella me confirma que para que una declaración se convierta en fuente de obligaciones internacionales tiene que cumplir con ciertas formalidades que en este caso no están presentes.

Probablemente Fernán nos diga ahora que la forma de deshacer el acto que él ha reconocido, creo que equivocadamente, como completo, es reconocerlo (es decir darle el estatuto de acto real) para luego condenarlo. Pero la condena del acto como delito no se va a alcanzar por el camino de la acusación. Entonces la denuncia que defiende arriesga a quedarse en el reconocimiento.

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Paradojas. Pretendiendo defender el mar y el territorio están exponiendo una prueba que daña la posición legal del Estado en la defensa del mar y del territorio. 

De hecho, Fernán cree que conceder a las declaraciones de Castillo el estatuto de acto completo que vincula al Estado permite convertir el evento en un delito. Anoche dijo que “los actos preparatorios en la traición a la patria constituyen delito”. He vuelto a mirar la lista de eventos que el Código Penal sanciona como delitos de traición a la patria después de su declaración y no encuentro a qué cláusula se refiere. No alcanzo a entender por qué Fernán cree que estos delitos deben tener reglas sobre consumación distintas a las que tienen los demás delitos.

Entonces transitar por la ruta que marcan las reglas de la traición a la patria es un error. Las normas sobre este tipo de eventos no alcanzan, conducen a una suspensión corta y, en el camino, sugieren que el Congreso debe antes reconocer que las declaraciones de Castillo obligan al Estado peruano a favor de Bolivia, en un asunto en el que yo entiendo que el Estado no puede, no deber sentirse obligado; donde creo que Fernán no puede haber intentado convertirse en testigo de lo contrario.

Pero Fernán en su intervención en el programa de Mario también remarcó que la denuncia que está en el Congreso sostiene, al mismo tiempo, que Pedro Castillo ha infringido la Constitución al declarar sobre el mar y el territorio con la ligereza con que declaró. Pésima idea mezclar un caso penal y un caso por infracción a la Constitución para empezar de modo que ahí el Congreso tendrá además que tomar una decisión. Y no dejará de tener problemas. Porque si el Congreso decide seguir el camino de las infracciones a la Constitución primero tendrá que abandonar esa teoría que parece pretender reconocer que el Estado ha quedado obligado por lo que Castillo dijo. El Congreso no puede confirmar que esa obligación se ha generado. Pero si no se ha generado volvemos al problema de los actos preparatorios. El Congreso tendría que sostener que un acto preparatorio, incompleto, que no genera obligaciones, si puede constituir una infracción constitucional completa, y suficiente para destituir a un mandatario. Por más que no me guste en absoluto el curso de acción que Pedro Castillo ha tomado, encuentro desproporcionado seguir este camino, especialmente porque este es uno de los muy pocos puntos en los que, probablemente forzado por Cancillería, Castillo ha hecho algo que debería haber hecho en tantos otros: disculparse y deshacer lo andado. Si alguna característica debe tener los casos por infracción a la Constitución es precisamente alentar las retractaciones. La teoría sobre las infracciones a la Constitución es entre nosotros aún una tarea por hacer, pero si en algo deben diferenciarse de los delitos, que una vez cometidos están, es en la posibilidad de admitir compensaciones y enmiendas.

Pero bien, sobre infracciones a la Constitución habrá tiempo de hablar si el Congreso adopta esa senda. 

De hecho, aunque sea a título de colofón debo cerrar estas notas recordando que, desde mi punto de vista, Pedro Castillo quebró hace bastante tiempo los límites de las infracciones a la Constitución. Ocurre sin embargo que creo que lo ha hecho especialmente en relación a las obligaciones que tiene el Estado, también el presidente de la república, en materia de lucha contra la corrupción. Esas obligaciones están establecidas por los tratados sobre esta materia de los que el Perú es parte y se refieren a la transparencia en la organización del gobierno y en la prevención de prácticas corruptas. Creo que para un caso por infracción a la Constitución bajo los deberes establecidos por estos tratados basta con el despacho en calle Sarratea, el hallazgo de US$ 20 mil en efectivo en la oficina de su secretario, las fiestas de cumpleaños organizadas por la señora López, una agente desintereses privados, en plena pandemia, las crisis de los ascensos militares y policiales, su aquiescencia frente a los casos Biodiesel y Tarata III, la imposición en Petroperú, en el ministerio de Transportes y Comunicaciones y en el Ministerio de Vivienda de personajes que parecen estar o hacer estado más atentos al desarrollo de negocios privados que a la gestión de asuntos públicos. Las infracciones a la Constitución no son lo mismo que los delitos; se construyen desde referencias normativas distintas y se demuestran de otra forma, de modo la discusión sobre infracciones a la Constitución no tendría por qué esperar o depender de la suerte de los casos penales que se siguen sobre estos mismos hechos. Pero claro, la falta de un consenso claro sobre la autonomía constitucional de los procesos por infracciones de este tipo en el actual artículo 117 de la Constitución habría hecho necesaria una reforma a la carta del 93 para proceder con absoluta soltura. Y esta reforma, puesta en la agenda hace varios meses, ha sido ignorada por un Congreso que ha estado entretenido deshaciendo reformas en lugar de abordar las que hacen falta.

Pero esto último ha sido solo un colofón que inserto para anunciar desde dónde escribo. Creo que las discusiones que se han abierto sobre el caso por traición a la patria, con ser importantes, encubren, si se las sobre dimensiona, y la acusación en debate las sobredimensiona, el debate que aún debemos sostener sobre las responsabilidades de un presidente bajo los instrumentos de lucha contra la corrupción.

César Azabache Caracciolo. Abogado en ejercicio, fundador de Azabache Caracciolo Abogados, miembro del Instituto Peruano de Ciencia Procesal Penal y del Consejo Consultivo de la Revista Gaceta Penal. Está ubicado entre los tres expertos en casos penales más influyentes del medio conforme a Chambers & Partners y a Enfoque Económico.