El país convulsiona y hay quienes denominan al paro nacional que ha congregado a miles de ciudadanos de La Libertad, Puno y otras regiones, como la segunda Marcha por los Cuatro Suyos, una masiva movilización popular realizada en el año 2000.

Lo cierto es que hasta el momento han fallecido 52 personas en las protestas, de acuerdo a lo que indican diversos medios de comunicación, y se han iniciado diversas investigaciones para identificar a los responsables de aquellas muertes.

Diferencias entre estado de emergencia y estado de sitio 

Sin embargo, lejos de buscar el diálogo, hoy por la mañana, la congresista Maria del Carmen Alva de Acción Popular sostuvo que evaluarían la posibilidad de decretar un estado de sitio.

En esa línea, es importante precisar que el supuesto habilitante, es decir, entre los requisitos para decretar un estado de sitio se exige que se haya producido una guerra civil o exista un peligro inminente de que se concrete, lo que no estaría ocurriendo, pues las guerras civiles requieren de un alzamiento armado de ambos bandos. 

En palabras del recordado diplomático Luis Agustín Podestá Costa, una guerra civil se produce cuando se configuran, aislados o en conjunto, los siguientes hechos:

1. Alzamiento de un grupo de hombres que, por medio de la fuerza, pretenden imponer su voluntad contra el orden establecido o contra las autoridades constituidas.
2. Un choque armado entre dos o mas estados sin soberanía exterior.
3. Alzamiento armado de uno o mas estados sin soberanía exterior, contra el estado soberano del cual dependen.

El estado de sitio se encuentra regulado en el artículo 137 de nuestra Constitución Política y únicamente se puede decretar cuando exista una invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan alguna de las tres causales indicadas.

Por otro lado, el estado de emergencia se puede decretar cuando exista perturbación de la paz o del orden interno, catástrofes y graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. Aquí claramente se identifican diferencias sustanciales por la gravedad de los hechos. 

El derecho a la protesta (carácter disruptivo y límites del derecho)

Lo cierto es que los ciudadanos de diversas regiones del país se encuentran en Lima dispuestos a ejercitar su derecho a la protesta que consagra nuestra Constitución en el artículo 2, numeral 12 de nuestra Constitución Política, así como el artículo 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que reconoce que toda persona tiene derecho a reunirse pacíficamente y sin armas.

Constitución Política del Perú

Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona

12. A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas.

 

 

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 15.- Derecho de Reunión

Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.

 

«El derecho a la protesta es un derecho molestoso»

 

El profesor Juan Manuel Goig Martínez resalta la característica operativa de incomodidad que produce el derecho a la protesta, a través de su artículo El molestoso derecho de manifestación, un interesante paper en cuyo contenido desarrolla la naturaleza jurídica de este derecho y sus alcances: 

Los derechos de reunión y manifestación, son derechos del hombre en sociedad en la medida en que protegen actuaciones de la persona humana en tanto que ser social, que vive en sociedad, y, poseen un alto contenido político, lo cual puede ser molesto para los poderes públicos –no podemos olvidar que se trata de derechos que tienen como finalidad la defensa de intereses propios– de forma tal que su restricción afecta a las posibilidades de lucha por la consecución de estos propios intereses.

Y es que no podemos olvidar que el derecho de manifestación es un derecho que se ejerce molestando. Si no, no tiene sentido. La libertad que te concede el artículo 21 de la Constitución Española de 1978, no es solo la de manifestarte, sino la de manifestarte donde tú quieres. Se trata de una cuestión muy delicada, pero el único límite que puede tener este derecho es el que fija la Constitución, el orden público.

 

Así, en 2008, nuestra Corte Suprema confirmó una sentencia que reconoció el carácter disruptivo del derecho a la protesta en la sentencia del caso El Baguazo, un importante pronunciamiento que en cuyo desarrollo se explica que el derecho a la protesta supone alteración con la finalidad de llamar la atención del Estado sobre una problemática que los aqueja.

 

 

Los límites del derecho a la protesta

 

En principio, el derecho a la protesta no ampara la violencia como fin o mecanismo de la protesta, como tampoco el uso de armas ni la promoción de la discriminación por los motivos prohibidos en el artículo 2 inciso de la Constitución o por motivos de cualquier otra índole. Así lo mencionan en el Exp. N 00009-2018-AI/TC.  

Sin embargo, este límite al derecho a la protesta debe ser examinado con un umbral de tolerancia particular, pues los límites dependerán de cada situación en concreto. En ocasiones, incluso, el bloqueo de carreteras puede tratarse de una medida legítima y no considerarse un delito. 

 

En opinión del abogado Juan Carlos Ruiz Molleda, coordinador del área de litigios constitucionales del Instituto de Defensa Legal, a menudo no suele comprenderse el carácter disruptivo del derecho a la protesta. Estas fueron sus declaraciones para Laley.pe: 

 

El derecho a la protesta consolida la democracia y si bien implica restricciones estas deben ser racionales y proporcionales(…) Hay ciertas medidas de fuerza (del derecho a la protesta) que pueden ser legítimas, pero hay límites, por ejemplo: no afectar la vida de las personas ni la propiedad privada, quemas una ambulancia no es protesta, sino vandalismo. Sin embargo, hay una obligación en torno al derecho a la protesta de «hacer la diferencia».

 

La libertad de reunión es lo que da cobertura al derecho a la protesta. Es decir, el ejercicio de un derecho no puede implicar una afectación al orden interno, hay una obligación de diferenciar entre el ejercicio legítimo pacífico y los actos de vandalismo.

 

Que alguien diga que la sola protesta es igual a caos o violencia implica una concepción autoritaria del derecho a la protesta que se caracteriza por no entender el carácter disruptivo de la protesta. Hay un caso de una protesta en Rusia en donde se pretende enviar a la gente a un protestodromo. Qué sentido tiene, cuál es el sentido, ahí esta el carácter disruptivo de la protesta.

 

 

El bloqueo de carreteras: no siempre es delito

Es cierto, bloquear carreteras es un delito regulado en el artículo 200 del Código Penal y que contempla hasta 10 de años de cárcel efectiva contra los manifestantes que impidan el libre tránsito de la ciudadanía, es decir, bloqueen las carreteras.

 

 

Artículo 200.- Extorsión

El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

Sin embargo, no es menos cierto que a nivel jurisprudencial, nuestro Tribunal Constitucional emitió el Expediente 009-2018, que plantea una interpretación diferente a la establecida por el delito de extorsión. En este fallo, los jueces sostienen que si bien el entorpecimiento de la libertad de tránsito es un delito tipificado y sancionado en nuestro Código Penal, existen instancias nacionales e internacionales que han establecido que estos actos se encuentran justificados cuando los reclamos son legítimos: la demanda de la protección de derechos fundamentales, entre los que se encuentran también los derechos laborales.

Explicado en otros términos: recurrir a la fuerza es legítimo cuando las medidas de fuerza busquen proteger derechos de mayor importancia.

Estas posturas no son ajenas a otras latitudes, por ejemplo, Eugenio Zaffaroni, exjuez de la Corte IDH señaló que al existir autoridades que no corresponden a las peticiones de las comunidades, los bloqueos de carreteras durante un tiempo considerable estarían justificados. Esta perspectiva la plasmó en su texto ¿Es legítima la criminalización de la protesta social?: derecho penal y libertad de expresión.

si en una comunidad no se atienden necesidades elementales de alimentación ni sanitarias, si peligran vidas humanas, si no se atiende la contaminación del agua potable o la desnutrición está a punto de causar estragos irreversibles, la comunidad está aislada y las autoridades no responden a las peticiones (…) estaría justificado que con un corte de ruta se llame la atención pública y de las autoridades, aunque éste tenga una duración considerable y ocasione algún peligro para la propiedad o los negocios. Se trata del empleo del medio menos ofensivo que queda en manos de las personas para llamar la atención sobre sus necesidades en situación límite.

 

El uso de la fuerza policial (DL 1186)

El Estado ejercita el uso legítimo de la fuerza a através de la Policía Nacional del Perú ante las protestas, sin embargo, es importante considerar que debido a que ningún derecho es absoluto, el uso de la fuerza de la Policía tampoco es ilimitado, es decir, tiene límites y debe cumplir a cabalidad con un nivel de progresión, en razón al Decreto Legislativo 1186 y el Manuel de derechos humanos aplicados a la función policial. Ambos documentos pueden ser ilustrados mediante el siguiente esquema. 

Así, el único supuesto en el que un policía puede usar la agresión letal, es decir, disparar contra un civil se produce cuando aquel civil ejerza una fuerza letal, es decir, actúe de manera tal que ponga en peligro la vida del efectivo policial o de terceras personas. Estas reglas también aplican durante las protestas, sin embargo, existen normas más especializadas en regular asuntos específicos que puedan acontecer durante una protesta, por ejemplo, el Módulo de capacitación para el uso de la fuerza y armas no letales publicado en 2020. 

• El uso de perdigoneras en protestas

Este documento explica cómo se deben usar las escopetas perdigoneras de goma que la PNP suele usar durante protestas sociales, en ese sentido, enlista cuatro items:

2.5.1. Los disparos no se realizarán a menos de 35 metros de distancia

2.5.2. Siempre se efectuarán los disparos direccionados a las extremidades inferiores.

2.5.3. Se hace mención que los perdigones de goma disparados con la escopeta Akkar a cortas distancias, pueden causar heridas o laceraciones y direccionadas a la cabeza o tórax; incluso la muerta.

2.5. 4. No se debe disparar a cortas distancias ya que la abertura que hacen los perdigones de goma al despedir del tubo cañón no es suficiente para lograr el objetivo legal. (causaría daño lesiones y/o muerte).

Esto quiere decir que este manual de instrucción policial contempla que el uso de un arma no letal (perdigonera) podría ser letal cuando se utilice de manera incorrecta, de manera que recibiría un tratamiento del uso de armas letales. 

• El uso de arma de fuego en protestas 

En 2019, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos publicó el paper Protesta y Derechos Humanos, en cuyo contenido enfatiza en la importancia de proscribir el uso de armas de fuego letales de las protestas sociales, pues la experiencia demuestra que se usa de forma arbitraria, de acuerdo a lo que indica el documento: 

116. Esta Comisión considera, asimismo, que la fuerza potencialmente letal no puede ser utilizada meramente para mantener o restituir el orden público o para proteger bienes jurídicos menos valiosos que la vida como, por ejemplo, la propiedad. Sólo la protección de la vida y la integridad física ante amenazas inminentes puede ser un objetivo legítimo para usar dicha fuerza. Tal cómo ha considerado el Relator Especial de Naciones Unidas para las Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias:

 

El principio de ‘protección de la vida’ exige que no se utilice intencionalmente la fuerza letal solo para proteger el orden público u otros intereses similares (por ejemplo, no se podrá usar solo para reprimir protestas, detener a un sospechoso de un delito o salvaguardar otros intereses tales como una propiedad). El objetivo principal debe ser salvar una vida. En la práctica, esto significa que solo la protección de la vida puede cumplir el requisito de la proporcionalidad cuando se utiliza una fuerza letal intencionalmente, y solo la protección de la vida puede ser un objetivo legítimo para usar dicha fuerza. No se podrá matar a un ladrón que está huyendo y no supone un peligro inmediato, aunque ello suponga que se escape

 

117. El uso de armas de fuego en contexto de protestas sociales casi nunca se encuentra justificado por este criterio de proporcionalidad. Tal como consideró oportunamente la CIDH, esto implica que los Estados deben implementar mecanismos para prohibir de manera efectiva el uso de la fuerza letal como recurso en las manifestaciones públicas176. La prohibición de portar armas de fuego y munición de plomo por parte de los funcionarios que pudieran entrar en contacto con los manifestantes se ha probado como la mejor medida de prevención de la violencia letal y la ocurrencia de muertes en contextos de protestas sociales177. Es en ese sentido, que las armas de fuego y las respectivas municiones deben estar excluidas en los operativos de control de las protestas sociales

 

 

A pesar de estos pronunciamiento de la Comisión IDH, hace unos días, el congresista Jorge Montoya Manrique presentó el Proyecto de Ley 3873/2022-CR que planteó modificar el Decreto Legislativo 1186 que regula el uso de la fuerza policial en nuestro país, es decir, esta norma especifíca cuándo los policías pueden usar armas de fuego. 

En concreto, la propuesta busca derogar el principio de proporcionalidad del Decreto Legislativo 1186. Sin embargo, lo que no advirtió el congresista Montoya es que el artículo concerniente a la proporcionalidad en el DL 1186 ya se encuentra derogado desde que se publicó la Ley 31012, en el apartado de disposiciones finales.

 

Ley 31012

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA

Única. Derogatoria

Derogase el literal c) del numeral 4.1 del artículo 4º del Decreto Legislativo No 1186, Decreto Legislativo que regula el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú, o déjese en suspenso, según el caso, las disposiciones legales y reglamentarias que se opongan a lo establecido por la presente ley o limiten su aplicación, con la entrada en vigencia de la presente ley.

(…)

¿Qué ha dicho la Corte IDH sobre la proporcionalidad en el uso de la fuerza policial?

Ahora bien, esto entraña una situación crítica, pues la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce al principio de proporcionalidad dentro del análisis del uso de la fuerza policial, es decir, no la excluye en ningún momento tal y como sí lo hace la Ley de Protección Policial.

En concreto, un órgano de carácter supranacional al que estamos adscritos reconoce un principio que nuestro país ha derogado hace más de dos años y que podría gatillar o devenir en abusos sistematizados e impunidad.

A través de la sentencia Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana, la Corte IDH se pronunció sobre los principio de proporcionalidad, legalidad y absoluta necesidad de la fuerza policial, en los siguientes términos: 

i. Legalidad: el uso de la fuerza debe estar dirigido a lograr un objetivo legítimo; en este caso detener el vehículo que desacató un alto en un puesto de control. Frente a ello, la legislación y entrenamiento debían prever la forma de actuación en dicha situación, lo cual no existía en el presente caso.

 ii. Absoluta necesidad: es preciso verificar si existen otros medios disponibles para tutelar la vida e integridad de la persona o situación que pretende proteger, de conformidad con las circunstancias del caso. Si bien los hechos en este caso, en teoría, se podrían encuadrar en el supuesto de oponer resistencia a la autoridad e impedir la fuga, la Corte considera que, aún cuando la abstención del uso de la fuerza hubiera permitido la huida de las personas objeto de la acción estatal, los agentes no debieron emplear la fuerza letal frente a las personas que no representaban una amenaza o peligro real o inminente de los agentes o terceros. En consecuencia, dicho acontecimiento no constituyó, en definitiva, una situación de absoluta necesidad.

iii. Proporcionalidad: el nivel de fuerza utilizado debe ser acorde con el nivel de resistencia ofrecido, así, los agentes deben aplicar un criterio de uso diferenciado y progresivo de la fuerza, determinando el grado de cooperación, resistencia o agresión de parte del sujeto al cual se pretende intervenir y con ello, emplear tácticas de negociación, control o uso de fuerza, según corresponda.