Igualmente se generó una segunda caída de valor de las acciones, el 16 de mayo del 2017, cuando la procuraduría ad hoc designada por el Consejo de Defensa Jurídica del Estado (CDJE) presentó la denuncia por el caso Odebrecht, registrándose una caída del  12,5% en la BVL y del 11,5% en la NYSE.

Por ello, los titulares de American Depositary Share (ADSs) en EEUU, representados ante el Directorio por JP Morgan Chase Bank Na –quien es el depositario de las ADSs. y que ostentan un 38.46 % del total de las acciones³, han procedido a iniciar acciones civiles contra G&M. Es así que ocho firmas estadounidenses⁴ anunciaron a principios de año que iniciarían tales acciones. Hasta la fecha, según declaración de Hechos de Importancia ante la SMV, del 28 de febrero, 14 y 24 de marzo del 2017, G&M conoce de dos procesos civiles en su contra y en contra de sus CEO así como de su directorio; uno de ellos tramitado ante el Tribunal de Distrito Federal Judicial del Este de Nueva York; y el otro iniciado por la firma Robbins Geller.

Lo cierto es que este contexto, pone en evidencia el riesgo al que se encuentran expuestos los CEOs y el Directorio, así como la propia empresa, máxime cuando las mismas cotizan en bolsas extranjeras, de verse afectados por acciones de responsabilidad civil derivados de decisiones de negocios que pueden ser considerados como negligentes.

Como respuesta a esta problemática propia del mundo de los negocios, en el mercado asegurador estadounidense -frente a un severo incremento de las acciones de responsabilidad civil contra las empresas y sus directores- desarrolló a mediados de los 80s una variante de los productos de respetabilidad civil, enfocadas en la responsabilidad profesional al cual se encuentran expuestos los directores, a la cual se le denominó “Directors and Officers Liability (D&O) o Responsabilidad Civil de Directores y Gerentes”.

Debemos indicar que el mercado para tales productos se encuentra en expansión y va de la mano con los procesos de modernización de los sistemas de responsabilidad civil en las diversas legislaciones nacionales, la cual tiene una marcada tendencia a ampliar los supuestos de responsabilidad y los sujetos que son responsables (con la introducción de los denominados administradores de hecho o de facto), y a reducir el estándar de culpa al admitirse responsabilidades por culpa leve; y, a restringir la posibilidad que estatutariamente o convencionalmente se limite o exonere la responsabilidad civil de dichos sujetos. Incluso algunas legislaciones que incorporan la contratación de dio seguro como una de sus recomendaciones de Buen Gobierno Corporativo.

A modo de referencia de la importancia de este seguro y su crecimiento, traemos a colación los datos ofrecidos por Finaccord⁵, en un estudio de mercado llevado a cabo entre setiembre y noviembre del 2014 , siendo que “las primas brutas suscritas en seguros de D&O alcanzaron los 2.290 millones de euros en 2014 en los diez principales mercados de Europa, según un estudio de nuestra firma, que estima que, desde 2010, año en el que el volumen de primas fue de 1.870 millones, este seguro ha registrado un crecimiento nominal anual del 5,2%”⁶. Siendo las tres principales empresas del mercado global de D&O: AIG; ZURICH; y, ALLIANZ.

Actualmente dicho seguro pretende extenderse a las medianas y pequeñas empresas, para lo cual están procediendo a simplificar el producto, reducir los montos a indemnizar (y con ello la prima a pagar) así como financiar el producto con la primas de las grandes corporaciones.     

Dicho seguro como es ampliamente conocido protege a los administradores o directores frente a la responsabilidad civil derivada del ejercicio de dicho cargo, y principalmente  por la toma de decisiones de negocios, siendo sumamente útil en países con amplios supuestos de responsabilidad así como en aquellos sistemas en los cuales no existe una adecuada regla de valoración de dicha responsabilidad, como por ejemplo la business judgment rule⁷, y en tal sentido las mismas son valoradas libremente por el juez o árbitro. 

Asimismo puede ser contratado tanto por la empresa como por el propio director o administrador y brinda de manera típica tres tipo de cobertura: i) Cubre al director o administrador por las indemnizaciones que debe pagar a los accionistas (denominada por el mercado como cobertura A); ii) Cubre a la empresa por los reembolsos que haya tenido que pagar a los directores o administradores, cuando estos hayan asumido de manera directa las indemnizaciones derivadas del ejercicio de su cargo y hayan repetido contra la empresa (denominada cobertura B); y, iii) Cubre a la empresa frente a a litigios iniciados en su contra, como consecuencia de la actuación de los directores o administradores (denominada cobertura C).

Asimismo se ofrecen en el mercado, como coberturas adicionales las siguientes: i) Gastos derivados del  bloqueo de bienes y privación de libertad; ii) Gastos de defensa legal; iii) Gastos derivados de un proceso de extradición en contra del asegurado;  iv) Infracción de prácticas laborales; v) Gastos de reparación de imagen y publicidad; vi) Gastos para manejo de crisis de la sociedad; vii) Representación de directores en otras sociedades, entre otros.

Cabe destacar que las principales exclusiones de esta cobertura son el dolo, la comisión de actos ilícitos, actos deshonestos; y la existencia de litigios anteriores, entre otros.

En el Perú debemos indicar que el sistema de responsabilidad civil no se encuentra alineado a las más modernas tendencias legislativas internacionales, siendo que según el artículo 177° de la Ley General de Sociedades, los directores responden ante la empresa, los accionistas y terceros, solo en casos de contravención a la ley o estatuto; abuso de facultades, dolo; y negligencia grave; es decir, la culpa leve no es fuente de responsabilidad.

Asimismo para este supuesto de responsabilidad se plantea un supuesto de caducidad breve (dos años) y se toma como inicio del decurso la adopción del acuerdo o la realización del acto y no cuando, como debería ser, se toma conocimiento del mismo o cuando se producen los efectos dañosos o cuando renuncia el director. Todo ello genera un escenario en el cual las acciones de responsabilidad tienen fuertes adversidades, lo cual ha llevado a algunos a sostener que en el mercado peruano, no existen condiciones para que prospere la comercialización de de tipo de pólizas⁸.

No estamos de acuerdo con tales consideraciones, toda vez que no toman en consideración que una vez que las empresas peruanas comienzan a listar en bolsa, su exposición al riesgo se extiende de manera transfronteriza y de ser el caso correspondería litigar en otro territorio y aplicar la legislación extranjera; siendo las demandas contra G&M en Nueva York una prueba palpable de ello.      

Consideramos que el ramo de las pólizas de D&O tiene un nuevo nicho de mercado en nuestro país y que, al igual que en otros países del mundo, tendrá una tendencia a la alza si es que las aseguradoras se adaptan a las exigencias y problemáticas del sistema peruano. Una evidencia de ello es el hecho que, una empresa especialista en este rubro como lo es la aseguradora estadounidense Liberty Mutual Insurance, tomara interés en nuestro mercado y constituyera una filial en nuestro país en el 2016 (LIBERTY SEGUROS S.A.), compitiendo con la empresa Chubb Perú S.A. (antes ACE SEGUROS), en la línea especial de productos D&O; por el contrario las demás aseguradoras peruanas, aún actúan únicamente como empresas fronting de reaseguradoras extranjeras que manejan este ramo.     

(*) Pedro Ritcher Valdivia es abogado por la Universidad Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresado de la Maestría en Derecho Empresarial por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Ha sido reconocido como uno de los abogados líderes en materia de Derecho de Seguros según la publicación internacional  Chambers & Partners – 2014, 2015,2016 y 2017; igual,ente ha sido reconocido como uno de los mejores abogados de litigios en materia de seguros según la publicación internacional Leaders League 2017. Árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y del Centro de Arbitraje de SUSALUD. Socio Principal del Estudio Torres, Carpio, Portocarrero & Richter y director del Área de Seguros la cual forma parte del grupo internacional DAC BEACHCROFT LLP. Coautor del libro “El contrato de Seguro”, Palestra, Lima, 2006. Ex profesor de la Cátedra de Derecho de Seguros de la Universidad ESAN. Correo electrónico [email protected]   

(**) Carlos Acosta Olivo es Magister por la Universidad de Castilla – La Mancha en la mención del XII Master en Economía y Derecho del Consumo (2015-2016); Egresado de la Maestría con Mención de Derecho de la Empresa de la Escuela de Postgrado de la UNMSM. Egresado de la Facultad de Derecho de la UNMSM. Egresado del Programa de Especialización de Arbitraje Comercial y de Inversiones-2014 organizado por la CCL y la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial. Asociado Senior del Área de Derecho de Seguros y Litigios y Controversias del Estudio Torres, Carpio, Portocarrero & Richter, la cual parte del grupo internacional DAC BEACHCROFT LLP. Coautor del libro Diccionario Procesal Civil, Gaceta Jurídica, Lima, 2013. Miembro Principal del Círculo Financiero Corporativo de la UNMSM. Ex adjunto de las cátedras de Negocio Jurídico y Derecho de las Obligaciones en la UNMSM. Correo electrónico [email protected]