Si ante el pedido de desafiliación por la causal de indebida, insuficiente o inoportuna información, la AFP no observa el procedimiento regular prescrito en el reglamento vigente de la SBS, se materializa una actuación arbitraria respecto al procedimiento a seguir para efectivizar el retorno al Sistema Público de Pensiones.

Esta situación vulneraría el derecho al debido proceso en el libre acceso a los sistemas previsionales, en cuyo caso deberá ordenarse a la AFP y a la SBS el inicio del trámite de desafiliación con estricta observancia de lo dispuesto en la Resolución SBS N° 1718-2008, que regula el Reglamento Operativo para desafiliación del SPP.

Así se ha expresado el Tribunal Constitucional en un reciente fallo recaido en el Exp. N° 03136-2014-PA/TC, publicado en su web institucional el 14 de agosto de 2018, mediante el cual resolvió el recurso de agravio constitucional interpuesto por un afiliado de Profuturo AFP, en el marco de un proceso de amparo.

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El caso es el siguiente: una persona solicitó a Profuturo AFP, a la ONP y a la SBS que, previo reconocimiento de aportes, se ordene el inicio del trámite de desafiliación a fin de que se le otorgue una pensión en el régimen del Decreto Ley N° 19990. No obstante, la AFP contestó indicando que el afiliado no tenía el mínimo de aportes de veinte años para acceder a la pensión que solicita y que, al ser afiliado al Sistema Privado de Pensiones (SPP), debía sujetarse a las normas que lo rigen, como lo es el artículo 8 de la Ley N° 27617, que establece la imposibilidad de desafiliación cuando el afiliado puede acceder a una pensión mínima en el SPP.

Debido a que en primera y en segunda instancia judicial denegaron su pedido, el afiliado recurrió al Tribunal Constitucional. Inicialmente, el TC delimitó el petitorio, el cual consistía en que se inicie el trámite de desafiliación del demandante del SPP y se le otorgue una pensión en el régimen del Decreto Ley N° 19990, como consecuencia del hecho de que no ha recibido una información y orientación adecuada sobre las ventajas y desventajas que implicaría transitar del SNP al SPP.

Asimismo, el Colegiado refirió que, con relación al derecho al libre acceso a las prestaciones pensionarias, ha dictado una serie de pronunciamientos donde establece la posibilidad del retorno del SPP al SNP. Igualmente, señaló que, recogiendo en gran parte estos fallos, se dictó la Ley N° 28991, que reguló los supuestos de libre desafiliación del SPP. Luego, mediante Resolución SBS N° 11718-2008, de diciembre de 2008, se aprobó el reglamento operativo que dispone el procedimiento administrativo de desafiliación del SPP por la causal de falta de información. Asimismo, el TC precisó que ha dictado nuevas sentencias ampliando la validez del procedimiento a los casos de asimetría informativa.

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Igualmente, el TC recordó que únicamente será viable el proceso de amparo para los casos de impedimento de desafiliación por una actuación arbitraria por parte de la Administración, esto es, de la SBS o de la AFP a la cual le corresponda iniciar el trámite. «Es pertinente reiterar que la persona no está facultada para acudir directamente a la vía del amparo para lograr la desafiliación, porque la jurisprudencia que este Tribunal ha emitido solo se ciñe a exigir el inicio del procedimiento, no a ordenar la desafiliación», refirió el TC.

Ahopra bien, en su examen del caso concreto, el Colegiado observó que Profuturo AFP denegó la solicitud del demandante aplicando un procedimiento que no correspondía (el previsto en la Resolución SBS 1041-2007), pues ya se encontraba en vigor la Resolución SBS N° 11718-2008. Por ello, el TC refirió que se verificó claramente «que en la solicitud del actor se siguió de manera irregular un procedimiento que no correspondía y por ende, se incumplió en brindarle toda la documentación e información detallada que le permita realizar una correcta evaluación respecto a la conveniencia o no de su desafiliación, por haber identificado, de ser el caso, un perjuicio en su situación previsional si permanece en el SPP».

En ese sentido, al no observar la AFP el procedimiento regular prescrito en la mencionada resolución, el TC concluyó que se produjo una actuación arbitraria por impedir al afiliado que pueda hacer efectivo su retorno parcial del SPP al SNP. Por ello, el Colegiado declaró fundada la demanda, ordenando que Profuturo AFP y la SBS inicien el trámite de desafiliación. 

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STC 03136-2014-PATC by La Ley on Scribd