No puede equipararse en trascendencia y gravedad el acceso carnal por vía bucal con el acceso carnal por vía vaginal o anal, pues estos últimos suponen, en especial este último, un cierto daño físico, y en el vaginal la posibilidad de la desfloración sobretodo en el caso de menores.

Por ello, en virtud a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en los casos que se pruebe únicamente la violación por vía bucal deberá reducirse considerablemente la pena impuesta.

Así lo determinó la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en su sentencia emitida el 14 de julio de 2017, que resolvió el Recurso de Nulidad N° 406-2016-Lima, y que declaró no haber nulidad en la sentencia que condenó al recurrente como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, pero que sí declaró haber nulidad en el extremo que le impuso 30 años de pena privativa de libertad y, reformándola, le impuso 20 años. 

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La Corte señaló que «es de prestar atención a la pena arribada por el Tribunal de Juzgamiento. En principio, porque se está liberando de responsabilidad penal al recurrente respecto al extremo del hecho de la violación vía vaginal, lo que tiene impacto favorable en el quántum de la pena impuesta«.

Sobre la base de ello, la Corte refirió que la pena aplicada al encausado (30 años de pena privativa de libertad), no resultaba acorde a los principios de proporcionalidad y razonabilidad para el delito de violación sexual por vía oral, «ya que si bien está dentro del marco legal previsto para el citado delito, no se tuvo en cuenta las condiciones personales y sociales del agente, así como que carece de antecedentes penales, como exige el artículo 45 y 46 del Código Penal».

Así, respecto del juicio de culpabilidad por violación vía vaginal, el Colegiado señaló que cobra relevancia para estos casos la prueba científica, como es el certificado médico legal. «La agraviada narró que el acusado ingresó su dedo en su vagina y le causó fuerte dolor, lo que supondría un resultado de desfloración, versión que cotejado con el Certificado Médico Legal N.° 059711-CLS -página 17- practicado a la menor, arrojó negativo de contenido incriminador, al no concluir en desfloración vía vaginal o anal».

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Igualmente, la Sala refirió que dicho certificado médico tampoco arrojó que la menor tuviera himen complaciente o no, dado que a la fecha de los hechos contaba con doce años de edad, conforme a lo señalado en el certificado médico legal. «En este nivel de prueba acopiado, no se puede sustentar la responsabilidad penal por este hecho al sentenciado, al carecer de material probatorio que pueda respaldar la tesis planteada por el Ministerio Público. El agravio se ampara», señaló la Corte.

Por otro lado, en lo referido al juicio de culpabilidad por violación vía oral, la Sala Suprema señaló que la sindicación de la víctima sí se pudo corroborar con el dictamen pericial de biología forense, que reveló “positivo a la reacción de fosfatasa ácida para presencia de restos seminales”. Sobre el particular, el colegiado refirió que «Este resultado tiene mucha trascendencia al caso, en la medida que corrobora lo narrado por la menor agraviada (…) Si bien el resultado pericial no determinó a quien le corresponde los restos seminales, debe destacarse que las reglas de la experiencia señalan que tratándose de un líquido seminal no es común que este se encuentre ubicado en un lugar como el que se encontró. La justificación de la presencia de dicha sustancia solo tiene explicación racional con lo narrado por la víctima, de la forma y circunstancias en que arrojó dicha sustancia en la parte exterior del departamento donde vive el sentenciado».

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