Como he dicho en varias ocasiones, los imputados por lavado de activos, corrupción u otros delitos graves, deben ser debidamente acusados, llevados a juicio y, de ser hallados culpables, condenados de modo ejemplar. La regla general es que el procesado goce de libertad durante el proceso, no solo porque lo ampara la presunción de inocencia sino porque si se mandara a prisión a todos los sospechosos, las ya sobrepobladas cárceles colapsarían, la prisión se convertiría en el destino de los sospechosos y no de los culpables.

Por ese motivo, la prisión preventiva, es decir el encierro de un procesado, un sospechoso, es, según la ley procesal, una medida excepcional, sujeta a reglas muy exigentes porque, como reitero, no se está encarcelando a un culpable sino a un sospechoso. La prisión preventiva puede imponerse solo si la Fiscalía presenta ante el Juez suficientes pruebas (“graves y fundados elementos de convicción”) de la comisión del delito imputado y, si a la vez, prueba que el imputado va a fugarse (peligro de fuga) o va a perturbar las investigaciones(turbación probatoria), por ejemplo, presionando o comprando testigos, falsificando documentos, etc.

En el ya célebre caso de la señora Fujimori bastante se ha dicho y escrito sobre las razones para su doble encierro en esta etapa, primero como detención preliminar hasta por 10 días, anulada antes de ese plazo por la Sala Superior, y luego como prisión preventiva hasta por 36 meses (octubre de 2021). Sin embargo, no son pocas las dudas que esta orden de prisión preventiva genera y que resumo seguidamente:

1. Fue impuesta por un Juez recusado. La ley permite que un Juez recusado lleve adelante la audiencia de prisión preventiva, pero permisión no equivale a obligación, el Juez pudo reservar el trámite de la audiencia a las resultas de la recusación. Y es que los motivos de la recusación no son menores, la imparcialidad del Juez es una garantía en todo tipo de proceso, y más en el proceso penal porque está en juego la libertad del imputado (a más riesgo, más garantías), es decir que se trata de una garantía reforzada y no lo contrario. No es aceptable que el imputado quiera un Juez a su medida, pero tampoco que un Juez se aferre a un caso luego de que la Sala Superior que revocó la detención preliminar concluya: que copió y pegó (los abogados sabemos que hay veces los Fiscales llevan el USB de su pedido al Juez para que éste no tenga que transcribir todo o empezar de cero, si eso lo hace un abogado es corrupción, si lo hace un Fiscal también es corrupción), que usó su conocimiento privado (datos fuera del expediente y del debate público) o que no fundamentó el peligro procesal en una detención preliminar (ordenada en secreto y sin audiencia, lo que exige ser aún más estricto), que leyó unas 2.500 páginas y escribió casi 200 el mismo día, en 15 horas a lo sumo y sin dormir, para resolver una detención contra 20 personas. Por menos que ello, por ejemplo, el Juez César San Martín Castro aceptó el pedido de inhibición en este mismo caso contra Keiko Fujimori (escrito de 8.8.18, Casación N° 528-2018/Nacional).

2. El Juez decidió tramitar el pedido de prisión preventiva contra 11 personas de modo conjunto, no separado, como lo postuló la Fiscalía. Sin embargo, tras más de 50 horas de audiencias y habiéndose discutido el pedido solo respecto de 5 personas, el Juez decidió adelantar su decisión solo respecto de la señora Fujimori, rompiendo con ello la unidad del debate, de la audiencia y de su decisión, lo que genera no solo un desorden jamás visto en este tipo de procesos y muchas dudas sobre su conocimiento de las más elementales reglas del proceso penal. Si el Juez, por ejemplo, ya dijo que existe una organización criminal, e incluso ha detallado los roles y funciones de varios de los procesados, entonces la decisión ya conocida es también, al menos en parte, una decisión respecto de los otros 10 procesados, incluyendo aquellos 6 sobre los cuales no ha existido debate, ni la oportunidad para que sus abogados contradigan la argumentación general e inicial de la Fiscalía sobre la existencia de una organización criminal.

3. La ley penal peruana no sanciona la financiación ilegal de partidos políticos. Por ese motivo la Fiscalía postula que los pagos de campaña de Odebrecht configuran lavado de activos. Esta tesis es plausible porque persigue evitar la impunidad, pero a la vez eleva la valla probatoria, la Fiscalía debe acreditar que el dinero de Odebrecht tenía origen delictivo, y a la vez que los receptores de Fuerza 2011 conocían o podían sospechar de ese origen delictivo en el mismo año 2011. Pero la argumentación del Juez en este punto no es fuerte, siguiendo a la Fiscalía considera que todo dinero de Odebrecht en el 2011 era delictivo, porque venía de la Caja 2 (o caja de coimas) y porque la entrega fue en efectivo. Antes bien, la famosa Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017 sobre lavado de activos establece de modo claro que una detención preventiva exige un elevado nivel probatorio (“sospecha grave”). En ese sentido, las referencias a la Caja 2 o al uso de efectivo, son grandes argumentos para una investigación preliminar (“sospecha inicial simple”) o incluso para una investigación preparatoria (“sospecha reveladora”), es decir para que el caso sea investigado de modo exhaustivo, más no para una acusación, detención o condena que exigen niveles probatorio mucho más elevados: “sospecha reveladora”, “sospecha grave” y “culpabilidad más allá de toda duda razonable”, respectivamente, según la citada Sentencia Casatoria.

4. El peligro procesal no se presume. Ya el Tribunal Constitucional ha establecido en el caso Humala/Heredia que el Juez debe fundamentar y no presumir el peligro de fuga o de obstaculización de la justicia. Este error no parece haberse superado, en el caso Fujimori el Juez acepta que tiene domicilio, trabajo y relaciones familiares en Perú, pero en la medida que ella sería parte de una organización criminal y enfrenta una pena potencialmente elevada, entonces debe presumirse que tratará de fugarse. Pero en materia penal las presunciones están prohibidas, la prueba no es automática, el riesgo de fuga debe probarse en un nivel de “sospecha grave” como ha dicho la Corte Suprema, por ejemplo, mediante el súbito trámite para obtener otra nacionalidad, obtener un pasaporte nuevo, la compra o reserva de tickets para salir del país, etc.

Estos argumentos que ponen bajo la sombra el mandato de detención preventiva no pueden verse como motivos de impunidad. Como reitero, la regla es ser procesado en libertad, la excepción es la detención preventiva, dicha excepcionalidad se garantiza en la ley con una exigencia probatoria elevada. Keiko Fujimori debe ser eventualmente acusada y, de ser vencida en juicio, debe ser condenada con las graves penas previstas en la Ley, pero lo que no se debe hacer en esta etapa es abrir las puertas al imperio de las prisiones preventivas, las penas adelantadas o a la justicia por demanda popular.

(*) Dino Carlos Caro Coria es profesor de Derecho Penal y Compliance en la UP y en la UL.