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¿Estado digital? Repensando la defensa jurídica del Estado a propósito de la llegada del COVID-19

¿Estado digital? Repensando la defensa jurídica del Estado a propósito de la llegada del COVID-19

Bajo el contexto de las medidas de estado de emergencia y aislamiento social obligatorio por el COVID-19, el autor describe los alcances del «Estado digital» en el uso de herramientas tecnológicas para la defensa jurídica del Estado y en la justicia arbitral. Además, señala cuáles serían los problemas que influirían en su implementación.

Por David A. Ortiz Gaspar

jueves 23 de abril 2020

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La figura del “Estado digital” no es un tema estrictamente nuevo en el Perú, incluso, a nivel normativo ya se abordó esta cuestión, por ejemplo, el Poder Ejecutivo a través del Decreto Legislativo N.º 1412, de fecha 13 de septiembre de 2018, aprobó la norma que regula el Gobierno digital, en donde se define importantes aspectos, tales como: tecnologías digitales, entornos digitales, servicio digital, canal digital, ciudadano digital, gobernanza digital y arquitectura digital.

En ese sentido, en el Perú tenemos base normativa para hablar de un Estado digital. Lo que sí –a mí humilde opinión– tenemos que repensar la defensa jurídica del Estado, dado que, la llegada del COVID-19, nos demanda recurrir a los instrumentos que sean más amigables con las políticas del aislamiento social y el ecosistema, me refiero a las herramientas tecnológicas.

Antes de realizar un diagnóstico general de la coyuntura actual sobre la defensa jurídica del Estado, es importante tener en cuenta algunos aspectos relevantes. En el Perú, la defensa jurídica [1] del Estado se encuentra a cargo de los procuradores públicos de conformidad a lo establecido en el artículo 47 de la Constitución Política. El procurador público es el funcionario que integra el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado [2]. Dicho sistema fue creado por el Decreto Legislativo N.º 1068 (2008),y reestructurado por el Decreto Legislativo N.º 1326 (2017), la misma que crea a la Procuraduría General del Estado, ente máximo del referido sistema.  

Para obtener un panorama objetivo de la problemática actual es necesario recurrir a cifras y estadísticas oficiales. Según el último reporte de datos de la Procuraduría General del Estado [3], en el Perú existe 1,056,180.00 procesos en trámite en los que el Estado es parte activa o pasiva; dentro de los cuales, hay 2,790 procesos arbitrales. Es relevante tener en cuenta que aproximadamente el 70 % de la carga arbitral que administran las principales instituciones arbitrales del Perú (por ejemplo, CARC-PUCP y CCL), pertenecen a este tipo de arbitraje; es decir, la importante carga laboral de la comunidad arbitral peruana, es el “arbitraje con el Estado” (arbitraje de expropiaciones, de contrataciones con el Estado, de concesiones de infraestructura, entre otros).

Así, ante la repentina llegada del COVID-19, el Poder Ejecutivo de manera acertada tomó una serie de acciones, desde medidas limitantes a nuestro derecho constitucional de libertad personal, hasta acciones dirigidas a reactivar la economía nacional. De este modo, mediante el Decreto Supremo N.º 008-2020-SA, de fecha 11 de marzo, declaró en Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de 90 días calendario y dictó medidas de prevención y control del COVID-19. Seguidamente, a través del Decreto Supremo N.° 044-2020-PCM, de fecha 15 de marzo, declaró el “Estado de Emergencia Nacional” por el plazo de 15  días calendario y se dispuso  el aislamiento social obligatorio (cuarentena) por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19; asimismo, por intermedio de los Decretos Supremos N.° 051-2020-PCM, de fecha 27 de marzo y N.° 064-2020-PCM, de fecha 10 de abril, se decidió prorrogar el Estado de Emergencia hasta el domingo 26 de abril.

El efecto inmediato de esta medida fue la paralización o suspensión de casi todas las actividades, entre ellas, del arbitraje con el Estado. Al respecto, los principales centros de arbitraje del Perú, entre ellos, el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Cámara de Comercio de Lima, han optado por suspender los plazos otorgados en todos los procedimientos arbitrales en curso; excepcionalmente, si existiera acuerdo entre los árbitros y las partes de continuar con las actuaciones arbitrales, éstas deberán realizarse virtualmente. Tal decisión, a mi juicio, es debatible a nivel teórico, puesto que, lo usual es que los árbitros sean los competentes para pronunciarse con relación a la suspensión de los procesos arbitrales, pues dicha medida es de carácter estrictamente procesal. 

En ese sentido, si tomamos como referencia el citado reporte de la Procuraduría General del Estado, y lo concordamos con las políticas de aislamiento social obligatorio decretado por el gobierno, se observa que, en la actualidad hay aproximadamente 2,790 arbitrajes con el Estado que se encuentran “suspendidos” hasta el 26 de abril. Esto es realmente preocupante para la economía nacional, dado que de acuerdo a un estudio realizado por el CARC-PUCP (Guzmán-Barrón Sobrevilla & Zúñiga Maravi, 2014), el 59.5 % de los arbitrajes con el Estado corresponden a controversias vinculadas a obra pública. El sector de la construcción representa aproximadamente el 6 % del PBI del Perú, de acuerdo a una reciente conferencia del presidente del Gremio de Construcción e Ingeniería de la Cámara de Comercio de Lima. En consecuencia, no conviene al Estado, ni mucho menos al contratista, que los arbitrajes se mantengan suspendidos. 

Levantar esa suspensión, tampoco será una tarea fácil para los principales actores del arbitraje con el Estado. Desde el 27 de abril –en un supuesto hipotético– la reanudación de todas las actividades, entre ellas del arbitraje, será de manera progresiva. Pues, para frenar o desacelerar el avance del virus se aplicarán políticas de “trabajo remoto” en todas las instancias del Estado, las mismas que serán reguladas con precisión en los respectivos protocolos sanitarios que cada entidad implementará. En la práctica esa progresividad se materializará en un reinicio lento de todas las actividades de los órganos de defensa estatal, es decir, las procuradurías públicas de todo el Perú no empezarán con el 100 % del equipo profesional y/o técnico correspondiente, tampoco las áreas usuarias [4] lo harán, pues, solo reiniciarán con la tercera parte de los recursos humanos; ello, con el fin de evitar contagios y la propagación del COVID-19 en los centros de trabajo. Esta situación se mantendrá por un buen tiempo, ya que, según científicos de la Universidad de Oxford (Redacción, 2020), posiblemente todavía en septiembre tendríamos una vacuna contra el COVID-19, por lo que el distanciamiento social será una medida casi forzada, para preservar el bien más valioso que tiene una democracia constitucional: la vida humana.

Para nuestra suerte, en el los últimos años se han realizado congresos, seminarios y conversatorios, sobre la importancia de aplicar las herramientas de la tecnología al desarrollo de la justicia arbitral. En el medio académico nacional, incluso existen programas especializados en Derecho Digital y Nuevas Tecnologías (Universidad del Pacífico), en donde se enseña a los profesionales del derecho las bondades de las nuevas tecnologías. El arbitraje es un mecanismo de resolucion de controversias, que desde su inicio ha sido un aliado de la tecnología. Solo para citar a modo de ejemplo, la Ley Modelo UNCITRAL, en su artículo artículo 7, preveía como formas de pactar arbitrajes, los medios electrónicos, tales como correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax; por lo que los arbitrajes que existen no se verán afectados de manera sustancial.

La llegada –sin aviso– al Perú del COVID-19 nos obliga a repensar y reformular la defensa arbitral del sector público, a efectos de adaptarnos a esta nueva realidad, y de ese modo, fortalecerla y modernizarla. Es momento de pasar de esquemas tradicionales de defensa jurídica al paradigma del arbitraje virtual. Los principios de flexibilidad y celeridad –que definen la esencia de la institución del arbitraje– nos permitirán utilizar las herramientas tecnológicas para seguir adelante con los procesos arbitrales. Definitivamente no será una transición fácil y cómoda, dado que nos sacan de nuestra “zona de confort”, de una manera casi “institucionalizada” de hacer las cosas; ahora el reto está en cómo implementar estas tecnologías en la justicia arbitral y cómo nos adaptamos.

Considero que, en la implementación de las herramientas tecnológicas en los arbitrajes con el Estado se podrían presentar los siguientes problemas:

1. Inexistencia de un falso expediente arbitral virtual  

Algunas entidades del Estado no tienen los documentos de sus casos, por ejemplo, los escritos de petición de arbitraje, demanda, contestación, reconvención, pericia, declaraciones testimoniales, alegatos de las partes, entre otros documentos, digitalizados en un sistema informático o almacenados en la nube. Pues, pareciera que en el Estado -sobre todo en los gobiernos regionales y locales- todavía reina la “cultura del papel”; esto, sinceramente dificulta y retrasa la implementación de un verdadero arbitraje virtual.     

2. Ausencia o deficiente equipamiento técnico

La tecnología no es un recurso gratuito, por lo general tiene un costo que algunas entidades públicas no quieren asumir (invertir). Considero que el Poder Ejecutivo de manera acertada con la dación del Decreto Legislativo Nº. 1412, que aprueba la norma del “Gobierno Digital”, ya dio el primer paso hacia la virtualización de las actividades públicas, entre ellas, la defensa jurídica del Estado; ahora, corresponde a los gobiernos regionales y locales acoplarse a estas políticas públicas, y contribuir con la implementación del arbitraje virtual.  

3. Desconocimiento o falta de dominio en el manejo de las herramientas tecnológicas

Para ingresar a la era del arbitraje virtual es importante que sus actores, en este caso, los protagonistas -abogados de las partes, árbitros, peritos, testigos, etc.- estén capacitados con conocimientos a nivel de usuario de las principales herramientas digitales, por ejemplo, manejo de las plataformas como Zoom o Skype, entre otras. En ese sentido, no solo se requiere el conocimiento de Office para implementar un arbitraje virtual, sino el manejo de programas especializados y plataformas digitales. El desconocimiento o falta de dominio en el manejo de tales herramientas podría retrasar el tránsito al arbitraje virtual que proponemos.

4. Ausencia o débil conectividad a internet  

El COVID-19, a propósito de la implementación de la enseñanza virtual propuesta por el Ministerio de Educación, nos ha demostrado que todavía no hemos logrado tener un país que esté interconectado al 100 % a internet. La interconectividad a es elemental para implementar el arbitraje virtual; también es importante la potencia de tal interconexión, dado que, una débil conectividad a internet dificulta la realización de las actuaciones arbitrales; por ejemplo, una eficaz audiencia a través de una videoconferencia sin interrupciones de interconectividad.

5. Aspectos vinculados a ciberseguridad

Los aspectos de seguridad infornática es de vital importancia, dado que, así como la tecnología nos facilita acceder a cuantiosa información con solo dar un clic, del mismo modo, a través de un clic se podría perder valiosa información para el desarrollo del proceso arbitral. Por esa razón, es importante elaborar protocolos de ciberseguridad de los arbitrajes virtuales, en los cuales se contemplen medidas de disminución de riesgos.

Los problemas señalados en los párrafos anteriores tienen que analizarse con sumo cuidado, a efectos de que sean superados en pro de fijar las bases sólidas que permitan viabilizar la transición del “arbitraje de la cultura del papel” al paradigma del “arbitraje virtual”. Por esa razón, es importante recurrir a las buenas prácticas de arbitraje internacional o a las normas de soft law, para así, armar un proceso arbitral más eficiente y eficaz. Por ello, debemos tener en cuenta la Nota que recientemente publicó la CCI (CCI, 2020), sobre las posibles medidas para mitigar los efectos del COVID-19. Asimismo, utilizar las herramientas virtuales que suguiere la Guía de recursos tecnológicos para practicantes de arbitraje de la IBA (2017), del mismo modo, el Protocolo de Seúl para videoconferencias en el arbitraje internacional (2018).

El Protocolo de Seúl, del Centro Internacional de Disputas de Seúl, nos brinda una guía sobre cuestiones y requerimientos tecnológicos que se debe tener en cuenta para lograr audiencias virtuales que satisfagan los derechos y obligaciones de las partes, prevaleciendo los principios fundamentales del trato equitativo y la plena oportunidad para hacer valer nuestros derechos. De este documento, es importante destacar algunos aspectos, tales como, la sede. Para la realización de las audiencias virtuales debe existir un sitio (sede) donde estén los árbitros, y otro, en los cuales estén las partes, no es necesario que todos los actores del arbitraje estén en lugares comunes; incluso, los peritos y testigos pueden estar en otros países. Es importante no confundir la sede de la audiencia virtual, con la del arbitraje.

Este valioso documento también señala que las partes antes de la realización de una  audiencia virtual, deben estar de acuerdo con la elección de la plataforma digital que se usará y con los aspectos técnicos. De igual manera, para lograr una audiencia sin interferencias que pudiesen colocar a una de las partes en alguna desventaja procesal, frente a la otra, el protocolo recomienda la realización de por lo menos entre 2 a 3 pruebas. Además, estas notas señalan que es importante que el tribunal acuerde con las partes los aspectos relacionados con la confidencialidad que se dará a los documentos; también se acordará si la audiencia será solo para los participantes mediante el uso de claves de acceso.

En las audiencias virtuales es importante asegurar la vigencia de los derechos de las partes y garantizar un trato equitativo de los participantes (debido proceso). Las guías que estamos analizando, señalan cómo garantizar los derechos de las partes, quién será el líder de voz de cada parte, cómo asergurar que no haya interferencias innecesarias; asimismo, cómo establecer acuerdos sobre las objeciones y acordar reglas relativas al interrogatorio de los testigos y peritos.

Con respecto a la notificación de los laudos, la CCI también tiene la opción de que las partes acuerden que se les pueda notificar electrónicamente, y desde de esa fecha, empezará a correr los plazos para presentar las solicitudes contra laudo o del recurso de anulación de laudo arbitral.

En cuanto a las audiencias de inspección ocular en arbitrajes de obra pública, ¿cómo lo realizamos? En este supuesto, ingeniosamente podemos hacerlo a través de la grabación de un video, ésta será ordenada por el tribunal a la parte que ofrece dicho medio probatorio, y así, los árbitros podrán tener acceso al área inspeccionada sin la necesidad de movilizarse a la zona de la obra.

Sobre el uso de las herramientas tecnológicas, ¿cómo acordamos el uso de una determinada plataforma digital? El arbitraje es convencional. El hecho de que una parte proponga una plataforma digital, quedará a lo que diga la otra parte. Pero,  ¿qué sucede si la otra parte no está de acuerdo con la plataforma propuesta? En este caso, el tribunal arbitral terminará decidiendo a falta de acuerdo de las partes. Para llegar a un acuerdo, que es lo óptimo, el tribunal arbitral deberá propiciarla a través de una videoconferencia con las partes, y dejar que éstas en el marco de su autonomía privada determinen sobre qué plataforma usar y qué especificaciones debe tener, bajo qué logística se realizará la audiencia, etc., y si no hay acuerdo en esos aspectos, el tribunal arbitral terminará decidiendo.

Por otro lado, ¿cómo realizo la exhibición de documentos en un arbitraje virtual con el Estado? Cuando se dé la entrega de documentos en los actos postulatorios (demanda, contestación y reconvención), es común que la parte que realice la entrega de los documentos lo haga a través de plataformas digitales, por ejemplo, por medio de Dropbox, Google Drive, etc. Es más eficiente subir toda la información a la nube, para que los árbitros y las partes accedan de inmediato a todos los documentos del caso. Se puede hacer restricciones, por ejemplo, quién puede editar, quién no, etc.

Con relación al interrogatorio o contra-interrogatorio, ¿será eficaz realizarlo en una audiencia virtual? Esto será todo un reto para los operadores del arbitraje con el Estado. Para ello, las guías que hemos mencionado contienen recomendaciones logísticas y tecnológicas para garantizar que un testigo o perito sea observado por la parte que lo está interrogando o contra-interrogando. Para eso, el tribunal arbitral deberá asegurarse que en la sala no haya nadie más que el perito o el testigo, a fin de evitar que un tercero influya en las respuestas.

Finalmente, y no menos importante, es la implementación de las firmas electrónicas en los procesos arbitrales, especialmente, en la firma de los laudos.

Queda evidenciado así, que el uso de correos electrónicos, de plataformas virtuales, videoconferencias, será un gran reto para los actores del arbitraje con el Estado. Por esa razón, abogados, procuradores, árbitros, peritos, instituciones arbitrales, debemos unir esfuerzos para hacer frente a esta nueva realidad.


[*] David Aníbal Ortiz Gaspar es abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Estudios de Maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialización en Derecho de la Construcción, Arbitraje y Contrataciones Públicas en importantes universidades del Perú y el extranjero. Actualmente se desempeña como Procurador Público del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y profesor Asociado de la Academia de la Magistratura.

[1] La defensa jurídica del Estado es la actividad de orden técnico legal que ejercen los procuradores públicos, en atención a las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N.º 1326, su reglamento y normas conexas, con la finalidad de aplicarlas en ejercicio de sus funciones acorde con el ordenamiento jurídico vigente.

[2] El Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado, en lo sucesivo Sistema, es el conjunto de principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos mediante los cuales el Procurador General del Estado, los procuradores públicos y demás funcionarios o servidores ejercen la defensa jurídica del Estado.

[3] La Procuraduría General del Estado es la entidad competente para regular, supervisar, orientar, articular y dictar lineamientos para la adecuada defensa de los intereses del Estado, a cargo de los procuradores públicos, conforme a lo establecido en el artículo 47 de la Constitución Política del Perú.

[4] Las áreas usuarias juegan un rol importante en el arbitraje con el Estado, dado que, son las encargadas de brindar el insumo técnico a las procuradurías públicas, y de esta manera, el órgano de defensa podrá elaborar una sólida estrategia de defensa.

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