La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema confirmó la sentencia emitida por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, ratificando la multa de 15 millones de soles impuesta por Indeocpi a tres empresas al evidenciarse la existencia de prácticas colusorias en procesos de licitación de compra de oxígeno medicinal, las cuales afectaron la competencia en el mercado. 

En la vía administrativa, Indecopi les impuso la referida multa por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701, «Decreto Legislativo contra las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia», esto es, por realizar prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de reparto de mercado en los procesos de licitación de Essalud para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso, a nivel nacional.

Si bien, el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, señala que la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias; lo que implicaría que para determinar la existencia de colusión, Indecopi debió verificar que en el lado de la demanda existió concentración y si esta tenía la influencia decisiva para contrarrestar la concentración de la oferta, bloqueando la decisión de los agentes económicos de la oferta. 

No obstante, en el presente caso no se inaplicó dicha disposición, pues  Indecopi evaluó el mercado centrándose en la oferta ya que las tres empresas estaban de ese lado, advirtiendo de las pruebas indiciarias que existió concentración en el poder de la oferta, lo que habría permitido que exista contexto de colusión de dichas empresas participantes en los procesos de licitación.

Entre estos indicios está el reparto del mercado por zonas determinadas, lo cual devino en que cada empresa gane las licitaciones en estos sectores, por ejemplo, unas no se presentaban u ofrecían precios para autodescalificarse de los procesos de contratación, así permitían que una de las tres empresas resultara ganadora. De esa forma, repetían el esquema, según las zonas que acordaron repartirse para eliminar la competencia entre ellas y conseguir ilegales ganancias económicas.

Esto fue lo que resolivó la Sala Suprema presidida por el magistrado Josué Pariona Pastrana en la Casación N° 7634-2017/Lima, del 04 de abril de 2019, declarando infundados los recursos de casación interpuestos por las tres empresas, no casaron la sentencia de vista que ratifica la multa fijada a los recurrentes. 

Cabe destacar de la casación de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, el considerando noveno sobre la graduación de las multas: 

“La empresa [impugnante] fundamentó en su recurso de casación que el artículo 23 del Decreto Legislativo N° 701 no regula expresamente el tratamiento para la gradualidad de las sanciones, y sí el artículo 49 del Código Penal, por lo que resulta de aplicación al presente caso las disposiciones contenidas en la Ley N° 27444.

(…)

[E]l Decreto Legislativo N° 701 prescribe que la graduación de leve, grave y muy grave es aplicable a las infracciones relacionadas a las prácticas restrictivas de la libre competencia, como la que fue atribuida a las empresas demandantes.

Por ende, para la graduación de sanciones de prácticas anticompetitivas es aplicable el artículo 23 del Decreto Legislativo N° 701 (aplicable por temporalidad), no siendo aplicable la legislación penal. Debe, entonces, resaltarse que para la resolución del caso concreto ha primado la norma especial al caso antes que la norma general contenida en el Código Penal, debiéndose desestimarse esta causal casatoria”.

Ud. puede visualizar y/o acceder a la Casación N° 7634-2017/Lima en nuestro archivo Scribd: 

Cas. N° 7634-2017-Lima by La Ley on Scribd