8 jurisprudencias clave sobre la desnaturalización de la tercerización laboral¿Por qué se desnaturaliza la tercerización laboral? En la presente nota, Soluciones Laborales nos presenta las jurisprudencias clave sobre el tema.
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La tercerización laboral es una forma de organización empresarial, por la cual una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, las cuales proveen obras o servicios para el desarrollo de la actividad productiva. Se encuentra regulada por la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización.
Pese a la normativa que existe sobre el tema, muchas empresas desnaturalizan la figura con el fin de sacar mayor ventaja. Revisemos la jurisprudencia más importante sobre el tema.
En la sentencia recaída en el expediente N.º 1671-2013-PA/TC Lambayeque, el Tribunal Constitucional determino que la tercerización se desnaturaliza cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal o cuando la empresa tercerizadora no asume los servicios prestados por su cuenta y riesgo, entre otros supuestos.
Los correos electrónicos citados prueban que la principal le asignaba al recurrente su horario de trabajo, sus labores a desempeñar y supervisaba el desarrollo de las mismas; es decir la principal ejercía sobre el recurrente su poder de dirección a pesar de que no era su empleadora.
En la sentencia recaída en el expediente N.º 02779-2011-PA/TC ANCASH, el Tribunal Constitucional determino que “(…) ésta se desnaturaliza cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal o cuando la empresa tercerizadora no asume los servicios prestados por su cuenta y riesgo, entre otros supuestos”.
En la sentencia recaída en el expediente N.º 02111-2010-PA/TC LIMA, el Tribunal Constitucional determino que de lo observado en las inspecciones y resoluciones emitidas por la Autoridad Administrativa, se aprecia claramente que la relación contractual de tercerización operada entre las empresas principal y tercerizadora ha sido objeto de una desnaturalización, en los términos en que esto viene determinado por la ley de la materia; y ello básicamente, como ya se precisó, pues en dichas inspecciones se determinó:
a) Que la tercerizadora no cuenta con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, al quedar comprobado que utiliza la infraestructura, equipos mobiliarios y servicios que son propiedad de la principal;
b) Que no existe una plena subordinación de los trabajadores de la empresa inspeccionada, al estar en muchos casos supeditados a órdenes o directivas de la empresa principal; y
c) Que la empresa inspeccionada no asume las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, entre otros.
En mérito a dichas actuaciones y a la certeza que las mismas generan sobre la desnaturalización producida, corresponde pues que este Colegiado estime la de- manda y ordene, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 4-B del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, la incorporación de los trabajadores recurrentes a planillas de la empresa principal.
En la sentencia recaída en el expediente EXP. N.º 02111-2010-PA/TC LIMA, el Tribunal Constitucional determino que la configuración de un supuesto de tercerización fraudulenta no solo conlleva el incumplimiento de una norma de carácter laboral, sino que implica también la afectación de una serie de derechos constitucionales del sindicato y de sus representados. Cuando el artículo 4-B del D.S. N° 003-2002-TR (28.04.2002), dispone que la desnaturalización de un contrato de tercerización origina que los trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa con la empresa principal, es porque valora implícitamente que en tales supuestos el objetivo o justificación subyacente a la tercerización (consistente en la generación de una mayor competitividad en el mercado a través de la descentralización productiva) no ha sido el (único) móvil de la tercerización efectuada, al haber tenido como propósito subalterno el disminuir o anular los derechos laborales de los trabajadores.
En dicho contexto, cuando una empresa (principal) subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue manteniendo aquélla el poder de dirección sobre los trabajadores, y la función o actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa principal y con los bienes y recursos de ésta, y a su cuenta y riesgo, resulta evidente que dicha sub- contratación resulta incompatible con nuestra Constitución.
Al margen de lo establecido en la ley de la materia, establece una operación (subcontratación fraudulenta) que no tiene otro fin que el aumento de las ganancias empresariales a costa de la ilegítima disminución de los derechos de los trabajadores (y no mediante la búsqueda real de la eficiencia empresarial), se encuentra completamente vedada. Y ello no sólo, porque en este caso desaparece la finalidad constitucional y legal que justifica la intervención en los derechos fundamentales de los trabajadores, que inevitablemente se produce con la utilización de la tercerización, sino porque la finalidad oculta tras el fraude en la subcontratación representa un supuesto de instrumentalización de la dignidad de los trabajadores, inadmisible en el Estado Constitucional de Derecho.
En la Casación Laboral N.º 20597-2016 Lambayeque, la Corte Suprema para determinar una tercerización legítima se requiere analizar de forma conjunta los requisitos previstos en el artículo 2° de la Ley número 29245. Asimismo, el elemento determinante es la autonomía de las empresas que concurren en la actividad productiva. Para el análisis debe observarse el principio de primacía de la realidad.
Por ello, para que no se desvirtúe la figura jurídica de tercerización tienen que presentarse en forma conjunta los cuatro requisitos del primer párrafo del artículo 2° de la Ley N° 29245, esto es:
1) que la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo;
2) que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales;
3) que sean responsables por los resultados de sus actividades; y,
4) que sus trabajadores estén bajo exclusiva subordinación.
Asimismo, el segundo párrafo del artículo mencionado indica determinados indicios a partir de los cuales se debe de analizar la existencia de autonomía empresarial, a saber: la pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversión de capital y retribución por obra o servicio; éstos, sin embargo, deben ser evaluados ponderadamente en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas, principal y tercerizadora.
Respecto al indicio del equipamiento propio para determinar la autonomía de la tercerizadora, se debe señalar que se entiende que ésta cuenta con equipo propio cuando:
(i) son de su propiedad;
(ii) se mantiene bajo su administración y responsabilidad; y,
(iii) en cuanto resulte razonable, la tercerizadora use equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.
Asimismo, entre otros, indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal: la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa; la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización; la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos inteligibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la principal.
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En la Casación laboral N.º 10691-2017, Corte Suprema determinó que una tercerización legítima, se requiere analizar de forma conjunta los requisitos previstos en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, cuando resulte aplicable por el principio de temporalidad. Para tal efecto, debe observarse el principio de primacía de la realidad.
Respecto de la exigencia legal de que “sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”, se advierte que los fotochecks del demandante expedido por la codemandada, en donde se lee “worker’s name”, es decir nombre del trabajador; asimismo, corren en autos los documentos denominados “recomendación médica”, “nota de evacuación”, “examen clínico y auxiliar”, entre otros documentos, en donde se aprecia el logo de la principal, con lo se puede concluir que el demandante se encontraba bajo subordinación de la citada empresa codemandada, al haberse sometido a los exámenes médico ocupacionales requeridos por dicha emplazada.
7. Si la principal se hace cargo de la capacitación de los trabajadores destacados es un signo de desnaturalización
En la Casación laboral N.º 4278-2017 Ventanilla, Corte Suprema determinó que en el presente proceso, la desnaturalización de los contratos de tercerización es consecuencia del incumplimiento de los requisitos que distinguen esta figura, esto es, la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos, financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Se verifica, que según contrato de tercerización celebrado entre la principal y la tercerizadora, se advierte en la cláusula 5.13 del Contrato de Transporte y Distribución de Gas Licuado de Petróleo a granel se determinó que es la empresa transportista la que brindará capacitación y otorgará el carné de capacitación a su personal, por tanto no es la empresa principal la que asuma dicha obligación de otorgar dicho certificado, siendo esto así, queda demostrado que la emplazada si bien estuvo obligada en otorgar el citado certificado de capacitación, también lo es que de acuerdo al contrato de tercerización la obligada era la empresa tercerizadora, en consecuencia, queda acreditado el entroncamiento directo entre el actor y la demandada, como empresa principal, por haberse desnaturalizado el contrato de tercerización; razón por la que se colige que la posición asumida por el Colegiado Superior de reconocer que el empleador del demandante es la empresa principal, es válida.
En la Casación laboral N° 8983-2015 Del Santa, Corte Suprema determinó que el contrato celebrado entre las co-demandadas se ha desnaturalizado, toda vez que ha quedado establecido que, para la materialización de las labores contratadas, el único aporte de la empresa locadora ha sido la de proporcionar el personal, quienes fueron dirigidos en el desarrollo de sus labores por la entidad usuaria, por lo que debe reconocerse la relación laboral de los accionantes con la demandada.
En el caso concreto, se aprecia que las instancias de mérito han concluido, en virtud del principio de primacía de la realidad, que no ha existido la tercerización alegada por la demandada, pues, los servicios prestados por los actores, han sido dirigidos por la entidad usuaria demandada; asimismo, los recursos técnicos y materiales han sido proporcionados por ésta, quien además ha ejercido la supervisión directa en el desarrollo de dichas labores.
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