El viernes 2 de abril se publicó en el diario oficial El Peruano, la Resolución del Tribunal Fiscal No. 2398-11-2021, mediante la cual se definió el tratamiento tributario del contrato de asociación en participación (en adelante, AP). Sí, por increíble que parezca, el tratamiento tributario de una figura jurídica tan utilizada encuentra su definición en una jurisprudencia de observancia obligatoria y no en una ley, como hubiera correspondido.

En efecto, durante 20 años, las empresas han venido tratando los efectos tributarios de la AP de acuerdo a interpretaciones particulares, amparadas en distintas lógicas jurídicas, pero ninguna plasmada en una norma.

Con el referido pronunciamiento se instauró como criterio de observancia obligatoria el siguiente:

“La participación del asociado, para los efectos del impuesto a la renta, califica como dividendos u otra forma de distribución de utilidades. En tal sentido, estará o no gravada con el impuesto según quien sea el asociado, de la siguiente manera: 1) si el asociado es una persona jurídica domiciliada en el país, dicho ingreso no está gravado con el impuesto a la renta. 2) Si el asociado es una persona natural o un ente distinto a una persona jurídica domiciliada en el país, dicho ingreso está gravado con el impuesto a la renta de segunda categoría”.

No compartimos las conclusiones del Tribunal Fiscal, pues desarrollan su análisis sobre la base de asimilar a las AP con las personas jurídicas y, por lo tanto, concluyen que sus resultados constituyen dividendos, razonamiento que no se desprende las normas tributarias vigentes, sino de una analogía proscrita para el derecho tributario.

Sin perjuicio de lo anterior, lo grave en el presente caso es que, al estar ante un criterio jurisprudencial, el mismo no solo tiene efectos para los actos que se lleven a cabo en el futuro, sino que deberá ser el criterio con el que la SUNAT y el Tribunal Fiscal fiscalicen y juzguen a las AP siempre, incluso a las cerradas en ejercicios anteriores.

Nótese que esto es muy grave, pues implica que todas aquellas AP que optaron por aplicar otro tratamiento tributario, como, por ejemplo, el que admitió la propia SUNAT y el Tribunal Fiscal a lo largo de casi 20 años –que implicaba que asociante consideraba como gasto o costo la participación que entregaba asociado, siendo para el segundo un ingreso gravado–; hoy puedan enfrentar contingencias millonarias.

En efecto, la referida interpretación genera que la SUNAT pueda cuestionar el gasto por la participación que pagaron los asociantes a los asociados, así como los gastos incurridos por los asociados en virtud al referido contrato, pues estarían relacionados a una renta no gravada, entre otros muchos efectos.

Insistimos en que, más allá del argumento aplicado por el Tribunal Fiscal, lo verdaderamente cuestionable es que se haya permitido que este tema termine siendo “regulado” después de casi 20 años de silencio total, por un criterio jurisprudencial, cuando debió emitirse una norma que dotara a las empresas de seguridad jurídica, sin exponerlas a acotaciones millonarias como las que puedan afrontar hoy.

Incluso, con el pronunciamiento emitido por el Tribunal Fiscal, quedan una serie de temas pendientes por regular, pues existen supuestos que, obviamente, una resolución emitida para un supuesto puntual, no ha abordado y que siguen dejando a esta interesante alternativa contractual como una figura jurídica contingente.