Tercerización laboral: Todo lo que debes de saber

¿Qué es la tercerización laboral?

La tercerización se encuentra regulada por la Ley N° 29245, el Decreto Legislativo N° 1038 y por el D.S. N° 006-2008-TR.

La tercerización u outsourcing es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma.

Se puede definir también como la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras siempre que ellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes que cuenten con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio y en ningún caso se admite la sola provisión de personal.

Entre las variantes de tercerización la norma señala a los contratos de gerencia, de obra, los procesos de tercerización externa y los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo, por ejemplo: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización, etc.

En consecuencia, por la tercerización, una empresa usuaria contrata con una o varias empresas de tercerización (contratistas o subcontratistas) para que desarrollen una parte de su actividad productiva o principal (core business), es decir la empresa usuaria se desprende de parte de sus actividades y la externaliza hacia otras empresas autónomas (tercerizadoras) las cuales cuentan con patrimonio propio, tienen total independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada, los trabajadores de la empresa que asume la actividad tercerizada se encuentran bajo la dirección y control de ésta y no de la contratante (empresa usuaria).

Lea también: 8 jurisprudencias clave sobre la desnaturalización de la tercerización laboral

Prohibición de la simple provisión de personal

La simple provisión de personal es considerada como ilícita, con excepción del destaque de trabajadores que se encuentra regulado en la Ley N° 27626 (sobre intermediación laboral).

No constituyen una simple provisión de personal el desplazamiento de los trabajadores de la empresa tercerizadora que se realiza en cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley, la tercerización sin desplazamiento continuo, el encargo integral a terceros de actividades complementarias, ni las provisiones de obras y servicios sin tercerización.

Desplazamiento de personal

La tercerización comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.

El desplazamiento continuo del trabajador es aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal. Se configura la continuidad cuando:

El desplazamiento ocurra cuando menos durante más de 1/3 de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; o,

Exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre

Requisitos de la tercerización

Para que no se desvirtúe la existencia de la tercerización tienen que darse en forma conjunta estos requisitos:

Que asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo;
Que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales;
Que sean responsables por los resultados de sus actividades; y,
Que sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Elementos típicos o indiciarios de la tercerización

Son elementos propios de los servicios de tercerización:

La pluralidad de clientes.
Contar con equipamiento.
Inversión de capital.
Retribución por obra o servicio.

Estos elementos son solo indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.

Son también, entre otros, indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal:

La separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa.
La existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización.
La tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la principal.

Garantía de los derechos laborales

Respecto de los derechos laborales de los trabajadores debe tenerse en cuenta lo siguiente:

Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización, respecto de su empleador.

Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa principal en una tercerización, tiene respecto de su empleador todos los derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente; en consecuencia, los trabajadores no están sujetos a subordinación por parte de la empresa principal.

La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar los derechos colectivos de los trabajadores.

Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para solicitar la protección de sus derechos colectivos, y obtener, si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa principal, así como las indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la aplicación de multas.

Lea también: ¿Qué es el mobbing laboral?

Solidaridad entre empresa principal y tercerizadora

La responsabilidad solidaria se contrae únicamente a las obligaciones laborales y la seguridad social de cargo de la empresa tercerizadora establecidos en la norma legal, y no las de origen convencional o unilateral. Asimismo, la empresa principal obligada a asumir obligaciones de la tercerista, en razón de la solidaridad tiene derecho de repetición contra ésta, y adquiere los derechos y privilegios del crédito laboral en caso de insolvencia de quiebra.

Respecto de la extensión de la responsabilidad solidaria se debe tener en cuenta:

Obligados solidarios: la solidaridad alcanza al empresario principal, al contratista y al subcontratista.

Beneficiarios de la solidaridad: trabajador impago y la entidad de previsión social.

Objeto de la solidaridad:
- Las obligaciones laborales establecidas por norma legal: las remuneraciones ordinarias y los beneficios e indemnizaciones.
- Las obligaciones de previsión social: las contribuciones y aportes que debe retener o pagar el empleador al Seguro Social de Salud, o al sistema pensionario durante el período de desplazamiento.

Plazo de prescripción de la responsabilidad solidaria: un año, que se inicia ocurrido el fin del desplazamiento.

Desnaturalización de la tercerización

La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma.

Hay desnaturalización de la tercerización cuando: