Analí Shihomara Morillo Villavicencio

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La protección de la madre gestante es una de las principales preocupaciones que deben ser asumidas por el Derecho Laboral, pues la trabajadora debe contar con mecanismos de protección de los derechos fundamentales que podrían verse afectados en razón al embarazo y la lactancia, como son el derecho a la estabilidad laboral y el derecho a la igualdad y no discriminación.

Así, debemos recordar que en nuestro ordenamiento jurídico el despido nulo es una de las principales figuras para la protección de los derechos fundamentales del trabajador como la libertad sindical, la igualdad y no discriminación, entre otros, en el cual se ha establecido un mecanismo de protección a favor de la trabajadora durante los periodos de gestación y lactancia. Se encuentra regulado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, el mismo que indica lo siguiente:

Artículo 29.- Despido nulo

Es nulo el despido que tenga por motivo:

(…)

e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.

La disposición establecida en este inciso es aplicable también a la trabajadora durante el periodo de prueba regulado en el artículo 10, así como a la que presta servicios bajo el régimen de tiempo parcial de cuatro o menos horas diarias, dispuesto en el artículo 4.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

Al respecto, debemos señalar que el inciso citado fue modificado por la Ley N° 31152 (01/04/2021). Así, a partir de dicha modificación, se precisó que la protección contra el despido nulo alcanza también a las madres gestantes y lactantes en los siguientes supuestos: i) Durante el período de prueba y ii) si son contratadas a tiempo parcial.

Dicha modificación resulta fundamental para la tutela de los derechos de las trabajadoras, pues los supuestos mencionados ya no constituirían circunstancias de invalidación, anulación o desconocimiento de los derechos fundamentales de la madre trabajadora, sino que su derecho a no ser despedida discriminatoriamente por el embarazo o la lactancia se mantendría vigente, siendo posible la tutela de los mismos por tipificarse como un despido nulo, el cual faculta a la trabajadora a exigir su reposición en el puesto de trabajo.

Así también, la Ley N° 30709 (27/12/2017), Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, dispone en su artículo 6 lo siguiente:

Artículo 6. Prohibición de despido y no renovación de contrato por motivos vinculados con la condición del embarazo o el período de lactancia

Queda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en período de lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección de la maternidad.

A continuación, detallamos las principales resoluciones emitidas por el Tribunal de Fiscalización Laboral, la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional para la protección de la madre gestante y lactante.

Criterios establecidos por el Tribunal de Fiscalización Laboral

La Resolución de Sala Plena N° 012-2022-SUNAFIL/TFL establece como precedentes administrativos de observancia obligatoria los siguientes criterios:

Criterios establecidos como doctrina jurisprudencial

Por intermedio de la Casación Laboral N° 30535-2019 LIMA, de fecha 6 de setiembre del 2022, se estableció como doctrina jurisprudencial de obligatorio cumplimiento[1] lo dispuesto en el considerando sétimo de la sentencia, el mismo que indica las siguientes reglas en los procesos de nulidad del despido por razón de embarazo:

• No resulta necesario que la trabajadora comunique al empleador por escrito su condición de gestante.
• En el caso de trabajadoras gestantes despedidas durante el periodo de prueba, sin que exista una causa justa, se presume que el móvil del despido ha sido el embarazo.
• El empleador tiene la carga de la prueba de la causa justa de despido cuando este se produzca durante el periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto.
• Se presume que el despido ha tenido como móvil el embarazo cuando este se produce durante el periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto.

Al respecto, debemos precisar que, si bien la resolución de la Corte Suprema fija una importante regla a nivel de la comunicación del embarazo al empleador, no precisa el criterio actual que sí ha sido establecido a nivel del Tribunal de Fiscalización Laboral y el Tribunal Constitucional, en torno al momento en que culmina esa protección reforzada. Debe recordarse que la protección reforzada culmina cuando el niño cumple un año, mas no cuando cumple 90 días.

En síntesis, lo relevante de la doctrina jurisprudencial establecida es la asimilación del criterio del Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 00932-2019-PA/TC, fundamento 49) y del Tribunal de Fiscalización Laboral respecto a la no necesariedad de la comunicación del embarazo para acceder a la tutela reforzada.

Criterios establecidos por el Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional precisó, respecto de la protección de las trabajadoras gestantes que son personal de confianza, que estas sí tienen derecho a la reposición en el puesto de trabajo al ser víctimas de un despido nulo.

Esto es lo que ha indicado el Tribunal en la STC Exp. N.° 00297-2020-PA/TC:

24. (…) esta protección reforzada también alcanza a las mujeres que se encuentren en ejerciendo un cargo de confianza. No solo porque, (…) con base en la jurisprudencia y la normativa aplicable, la mencionada protección alcanza a las gestantes en el marco de cualquier régimen o tipo de relación laboral, sino principalmente porque interpretar en sentido contrario, es decir, admitiendo que precisamente las mujeres que han accedido a altos cargos, que han podido llegar a un puesto de confianza a pesar del “techo de cristal”, puedan ser relevadas de sus cargos, sin causa distinta al retiro de confianza, luego de informar que se encuentran en estado de gestación, sería totalmente contrario a la tutela efectiva de los derechos de las mujeres, y a la solución estructural que la discriminación hacia ellas demanda (…).

(…)

29. Siendo este el caso, se verifica que la recurrente fue cesada en su cargo únicamente con base en el retiro de la confianza, a pesar de haber comunicado previamente que se encontraba en estado de gestación. Al respecto, (…) con prescindencia de que su cargo fuera o no de confianza, en casos como este, el término de la relación laboral se presume como basado en el estado de gestación de la trabajadora al no mediar ninguna causal objetiva no vinculada con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia, en tanto no se advierte ninguna argumentación que revierta la presunción de inconstitucionalidad del despido; por el contrario, la entidad empleadora agradeció a la recurrente por los servicios prestados. Este análisis, basado en el derecho a la no discriminación de la recurrente, no se encuentra en las sentencias de autos, que solo decidieron con base en el criterio de la pérdida de confianza. (Resaltado nuestro)

Coincidimos con el criterio establecido por el Tribunal Constitucional, pues no resulta conforme a los derechos de la trabajadora que, por el solo hecho de ser trabajadora de confianza, se valide la vulneración de sus derechos fundamentales.

Al respecto, debemos señalar que, en nuestra opinión, los despidos nulos deben dar paso a la efectiva protección de los trabajadores sin importar si este ha superado el período de prueba, si es un trabajador a tiempo parcial o si se trata de un personal de dirección o confianza, toda vez que ya no se trata solo de la protección de la estabilidad laboral, sino de la tutela del principio de igualdad y no discriminación, libertad sindical, entre otros.

Finalmente, el Tribunal Constitucional también modificó la aplicación del precedente Huatuco en el caso de las trabajadoras que son despedidas discriminatoriamente en razón al embarazo y sus consecuencias, indicando como nuevas reglas las siguiente:

• Cuando se despide a una trabajadora cuyo contrato ha sido desnaturalizado y se comprueba que existe nulidad en el despido, se debe ordenar la reposición en forma temporal, es decir, hasta que la entidad convoque a un concurso público de méritos para el puesto que desempeñaba, que ha de corresponder a una plaza vacante y presupuestada.
• En caso que la trabajadora no se presente al concurso o no lo apruebe, su contrato se extinguirá sin que tenga derecho al pago de indemnización.
• Durante el tiempo transcurrido desde que no le renovaron el contrato hasta la fecha actual la demandante tiene derecho a cobrar las remuneraciones devengadas, pues no ha cumplido con su deber de trabajar por un hecho imputable únicamente al empleador.

El Tribunal Constitucional, de este modo, habría buscado compatibilizar la meritocracia y los derechos de la trabajadora gestante, quien se encontraba desprotegida ante un despido nulo por razón de embarazo, toda vez que sus demandas no procedían a nivel judicial al no haber ingresado a la administración por concurso público, lo que ha legitimado que el Estado las despida sin tener mayor consecuencia su actuar inconstitucional. Precisa el Tribunal que no sería conforme al ordenamiento jurídico ordenar la reposición de estas trabajadoras a plazo indefinido cuando estas no han accedido por concurso público a una plaza presupuesta y vacante, ya que se vulneraría tanto la meritocracia como la igualdad de oportunidades.