Las contrataciones del Estado se basan en los principios de competencia, publicidad y libre concurrencia, lo cual implica que el sistema nacional de abastecimiento, entendido como el conjunto de principios, procedimientos, instrumentos y normas para la provisión de bienes, servicios y obras en favor del Estado, someta sus requerimientos a licitaciones y concursos a través de los cuales elige de manera transparente y pública a los mejores postores, siendo todo ello parte de un proceso que busca, sobre todo, la eficiencia. Esto, no obstante, como toda regla, tiene sus excepciones y las mismas se basan en supuestos de hecho que modifican la realidad de una manera temporal, como puede ser, una emergencia sanitaria.

La Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, LCE) en su artículo 27, establece supuestos taxativos en los que no es necesaria la concurrencia de ofertantes y se denomina procedimiento de contratación directa; se trata de un procedimiento no competitivo, que está sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones fácticas que permiten a la entidad estatal pasar por alto un proceso de selección, escogiendo directamente a un proveedor de bienes y servicios.

Una de las causales para proceder con la contratación directa, es la emergencia sanitaria, y ante este supuesto, la Entidad queda exonerada de la elaboración del expediente administrativo para la adquisición o contratación de lo que sea necesario para enfrentar la situación sobrevenida. Esto es así, porque los procedimientos de selección están sujetos a una serie de requisitos formales, como la elaboración de un requerimiento por parte del área usuaria, el establecimiento de un valor referencial, la elaboración de bases para el concurso público, la realización de publicaciones, el cumplimiento de plazos, el nombramiento del comité especial, las indagaciones y los cuestionamientos de los postores, los errores administrativos por parte de la Entidad, los procedimientos recursales; y, todo esto, no resulta aceptable en un contexto de una emergencia en que el tiempo es crucial para salvaguardar los intereses institucionales y la finalidad de no interrumpir el servicio público. En especial si se trata de la provisión de servicios de salud o de los que coadyuven al mismo.

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La contratación directa es una regulación formal, que excluye aquellas contrataciones iguales o menores a las 8 Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), dado que dichos montos no se reconocen como reguladas por la LCE y su Reglamento, lo cual equivale a decir que todas aquellas contrataciones iguales o inferiores a S/. 35, 200.00 (treinta y cinco mil doscientos soles) no se rigen por la LCE, sino por un diverso conjunto de reglamentos, resoluciones y directivas, que cada institución debe elaborar por sí y para sí, lo que genera una multitud de regulaciones que, siendo obligatorias, no dejan de ser un reflejo de cada organismo burocrático que las ha producido. Así, cada Municipalidad, Gobierno Regional, Ministerio, dependencias del mismo, organismos adscritos u organismos autónomos descentralizados, deberán contar con su propio conjunto de normas que regulen las contrataciones iguales o inferiores a 8 UIT. Así tenemos, por ejemplo, la Directiva N° 003-2019-OSCE/SGE que regula las contrataciones del OSCE o la Directiva de Gerencia General N° 015-CGL-ESSALUD-2019, que regula las contrataciones de ESSALUD.

Estos procedimientos así regulados, no significan necesariamente una reducción procedimental o una simplificación administrativa, de hecho, contienen condiciones como certificación presupuestaria, informes legales, indagaciones preliminares y autorización por parte de la máxima autoridad nacional; nada fuera de lo común dentro de la administración pública, salvo que casi ninguno de estos reglamentos o directivas ha contemplado el caso de una emergencia sanitaria o de algún otro tipo excepcional; y, esto genera contingencias si se requiere contratar con premura, por ejemplo, un servicio de transporte, de alimentación, de alojamiento para un grupo de médicos o la adquisición de algunos metros cúbicos de oxígeno, cuestiones todas esenciales, pero que no superan el monto de 8 UIT.

Esta situación genera y ha generado una serie de contratiempos al momento de contratar y/o pagar por los servicios contratados, puesto que la necesidad obligaría a los funcionarios a desobedecer su propio reglamento, sin poder acogerse a los postulados de la LCE, ni tampoco la factibilidad de interpretar la norma. En este punto, se debe recordar que solo los tribunales administrativos están habilitados para interpretar normas; todos los demás órganos se sujetan a un principio de legalidad estricto, que únicamente les permite hacer lo que la Ley señala de manera expresa, de otro modo, se exponen a sanciones administrativas.

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Ante esta situación de parálisis, ha ocurrido que los proveedores luego de haber ejecutado su obra o servicio se ven imposibilitados de cobrar la contraprestación correspondiente, porque se aduce que el contrato habría vulnerado el iter administrativo prescrito, ergo, el particular que ha colaborado con la institución se verá en la obligación de conminar a la institución a una conciliación y eventualmente a demandarla en la vía civil.

Estos casos generan una imagen lamentable de la actuación por parte del Estado y de los poderes públicos ante la sociedad y el sector empresarial, además de serios perjuicios tanto para el proveedor, como para la propia Entidad, dado que, a mediano o largo plazo, deberá pagar por el proceso, los costos del mismo, por la contraprestación demandada y por la indemnización o los intereses legales que se incluyan en una demanda.

Ante continuos y repetidos impagos, muchas empresas pequeñas o medianas, que trabajan con montos inferiores o iguales a las 8 UIT, se verán seriamente perjudicadas e incluso se negarán a colaborar nuevamente con las entidades estatales luego de verse imposibilitados de cobrar lo que les corresponde en un procedimiento regular.

Asimismo, en lo que respecta a los empleados y/o funcionarios públicos que participan en estos procesos, podrían verse perjudicados, puesto que, por un lado tendrían que pasar por alto su reglamento, en función de mantener la continuidad del servicio dentro de un contexto de crisis, mientras que por el otro lado, podrían arriesgarse a asumir una responsabilidad de índole administrativa, funcional, al contratar sin respetar los lineamientos previstos, que posteriormente, incide de forma negativa en el reconocimiento de la prestación que ellos mismos solicitaron. Una actuación de esta naturaleza significa incumplir las disposiciones legales que expresamente regulan su actuación funcional, dando lugar a ocasionar graves perjuicios al Estado.

Estos reglamentos, impiden ser utilizados en vía de regularización, por lo que la existencia de una emergencia ha generado deudas de las entidades hacia los particulares, que deben someterse a diversos procedimientos de pago extrajudicial, ya sea a través de conciliaciones, reconocimientos de deuda e incluso, en algunos casos, debido a estos desatinos, al haber pasado por alto los reglamentos correspondientes, es imposible viabilizar el pago, puesto que se trataría de una contratación irregular, dando lugar a demandas por parte de los proveedores en la vía civil por obligación de dar suma de dinero, lo cual, a su vez, incrementa de forma injustificable la carga procesal.

Ante las dudas planteadas, el Organismo de las Contrataciones del Estado no tiene la labor de absolverlas, puesto que reiteradamente ha referido que su función se limita a las contrataciones que superan las 8 UIT, por lo que cada entidad deberá resolver la problemática de acuerdo a los principios legales que considere aplicar y conforme a las reglas del Código Civil, supletoriamente.

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Se podría alegar que las instituciones pueden modificar sus reglamentos para adaptarlos a cada necesidad, pero esto es una cuestión que plantea otros bemoles, como, por ejemplo, la inmediatez con la que esto pueda ejecutarse o la falta de voluntad política por parte de los dirigentes para plantear dichas modificaciones. Lo cual resulta poco práctico, dado que lo que se busca es una solución integral para todo el aparato del Estado y no solo para aquellas instituciones que opten por el buen proceder de implementarla.

La administración debe actuar guiada por el objetivo de lograr la predictibilidad de sus actuaciones, lo cual debe beneficiar a todos sus proveedores. La existencia de una diversidad reglamentaria librada a la discrecionalidad de cada institución es un error. Por lo que, en principio, las contrataciones menores a 8 UIT no deberían estar excluidas de la LCE ni de su Reglamento. Y si bien no sería aceptable que se apliquen sobre estos contratos, todos sus efectos, requisitos, ni requerimientos por cuestiones de coste, ni de eficacia, tampoco es deseable que se deje esta materia al arbitrio de cada institución, puesto que no solo se genera una diversidad de requisitos y procedimientos, sino que ocasiona una falta de consistencia por parte del Estado frente al particular y, en algunos casos, serios vacíos legales que causan inmovilismo y verdaderos cuellos de botella cuando se trata de atender situaciones de emergencia con el correlativo caos administrativo y desorientación tanto para el particular, como para los servidores públicos, ante la falta de previsión reglamentaria.

En el actual contexto, habría bastado una disposición legal que señale expresamente que la figura de la contratación directa es aplicable de pleno derecho, a todas las contrataciones menores a 8 UIT, siempre que se cumplan los supuestos que exige tal figura, lo que permitiría que las entidades se vean libres de tener que cumplir con todo el conjunto de requisitos burocráticos exigidos por sus propios reglamentos y que en un contexto de emergencia, resulta una carga imposible de asumir; a su vez, permitiría que las entidades cuenten con el instrumento jurídico específico que requieren para proceder al pago de las obligaciones contraídas en un contexto de emergencia sanitaria, sin vulnerar su reglamentación institucional, pues estarían amparándose en una salvedad prevista legalmente. Las contrataciones directas carecen de un tope en cuanto al monto, por lo tanto tampoco debería existir un límite hacia abajo (el límite de las 8 UIT) y si el Estado puede utilizar contrataciones directas para montos teóricos de cientos o miles de UIT, nada debería impedir que se utilicen los mismos criterios para montos bastante más modestos, en los que no se justifica una prohibición, aunque con las normas actuales tampoco se puede deducir legalmente la permisividad que se requiere.

Jordana Morales Padilla. Egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca y de la facultad de Ingeniería Industrial de la Universidad Privada del Norte. Estudios de postgrado culminados en la Maestría en Derecho Civil y Comercial, escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de Cajamarca. Abogada asociada en el Estudio Jurídico Mejía Céspedes & Villegas.