La coyuntura actual le exige dinamismo al aparato de justicia, pues la innovación de la tecnología, la modernización de los sistemas y la gestión de los negocios y actividades humanas, no solo es aplicable a las actividades regulares de buena fe, pues también las actividades ilícitas se sirven de esos cambios vanguardistas. Dentro de estas, las organizaciones criminales y grupos que realizan actividades ilícitas, tienen fijado el lucro como su prioridad.

Así, la justicia tiene la tarea de lograr descubrir las actividades ilícitas y demostrar la responsabilidad de sus autores o de la organización. Sin embargo, la complejidad de los casos exhibe las deficiencias del aparato de justicia, que deja a salvo el patrimonio criminal, que, a fin de cuentas, seguirá siendo, como señala Mendoza (2017), el soporte de disfrute de los miembros de la organización que se encuentran encarcelados, pero con abundante patrimonio, y con capacidad de seguir operando, manteniendo en vigencia y financiando las actividades criminales.

Bajo ese contexto, la política criminal, fundamentada en las normas supranacionales de lucha contra el lavado de activos provenientes del Trafico Ilícito de Drogas (TID) y del Financiamiento al Terrorismo (FT), ha sentado las bases y facultado a los estados para legislar y poder develar, incautar o extinguir dicho patrimonio, y sancionar penalmente a los infractores que realizan actividades de lavado de activos proveniente de actividades ilícitas capaces de producir activos. Precisamente, el resultado legislativo vigente es el Decreto Legislativo Nº 1106, de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado, y sus modificatorias, mediante Decretos Legislativos Nº 1249, Nº 1367 y la Ley 31178. La norma reconoce la complejidad del delito de lavado de activos, y la necesidad de perfeccionar su tipicidad y la parte procesal. En última instancia, el Decreto Legislativo Nº 1373, sobre extinción de dominio; ambos procesos actualmente pueden proseguirse con autonomía según las normas que la regulan.

Según el I Informe de Sentencias de Lavado de Activos en el Perú, desde el año 2012 al 2018, formulado por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), solo se han emitido 91 sentencias condenatorias firmes, sancionando a 152 personas naturales y 4 personas jurídicas, de lo que podría inferirse dos cosas, que hay un deficiente control y reporte de las actividades de lavado de activos que no logra denunciarse, o un deficiente tratamiento jurídico de los delitos de lavado de activos que no permiten concluir en sentencias firmes por delitos de lavado de activos.

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Ante la complejidad del delito de lavado de activos, las Técnicas Especiales de Investigación (en adelante TEI) que se aplican en la investigación del delito de lavado de activos, contenidas en el Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 957, la Ley 30077, Ley contra el crimen organizado, y la Ley 27697, Ley que otorga facultad al Fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados, resultarían de suma importancia para combatir el lavado de activos.

De acuerdo al Decreto Legislativo Nº 1106 y la Sentencia Plenaria N.º 1-2017, para lograr una imputación adecuada se deberá identificar operaciones inusuales o sospechosas, adecuarlas a los tipos señalados en el Decreto Legislativo Nº 1106, y señalar la actividad en la que participó el autor y haya producido activos. Aparentemente, como señala la Sentencia Plenaria Nº 1-2017, “sólo será necesario”, haría ver en apariencia que la investigación resultaría más fácil que otros delitos, pues no se estaría exigiendo el mismo nivel de rigurosidad que en otros procesos. Sin embargo, el delito de lavado de activos resulta más complejo que otros, y así lo reconoce la propia ley vigente de lavado de activos.

Tradicionalmente, los arqueos especializados o pericias contables han sido una herramienta importante que han permitido demostrar, indiciariamente o probatoriamente, los delitos de lavado de activos; sin embargo, hoy en día los grupos u organizaciones criminales montan aparatos que simulan una legalidad casi absoluta y son difíciles de detectar, contando con profesionales no tanto para administrar, proteger o resguardar sus activos o ganancias, sino más bien, para darle apariencia de legalidad o blanquear sus capitales derivados de actividades criminales.   

Las TEI aplicadas a delitos distintos al delito de lavado de activos son las mismas técnicas usadas y establecidas en el ordenamiento legal, pero son diferentes en cuanto a su finalidad de acopio y obtención de información, o de elementos de convicción, conforme explicaremos.

Las TEI aplicadas en la investigación de crimen organizado tienen la finalidad de buscar la funcionalidad sistemática y articulada de los niveles de organización en el tiempo; para ello, deberán procurar elementos probatorios, indicios reveladores, comprobaciones, ubicaciones, corroboraciones a determinar los actos delictivos; es decir, podrían hallar elementos que determinen la composición de la organización criminal y la comisión de las actividades ilícitas.

Mientras que en el delito de lavado de activos las TEI tendrán la finalidad de hallar las modalidades típicas del delito de lavado de activos; es decir, la conversión, transferencia, ocultamiento, tenencia y transporte, que están relacionadas a los mecanismos u operaciones técnicas, tecnológicas, legales, administrativas, entre otras, que tienen como finalidad, a través de los tipos establecidos en la norma, de introducir los fondos o activos provenientes de actividades ilícitas al sistema financiero comercial legal.

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La percepción de los actos delictivos de lavado de activos no es la misma como en otros delitos, pues los actos típicos del delito de lavado de activos no solo pueden ser ocultos o clandestinos, generalmente están revestidos de apariencia legal, lo que hace sumamente difícil su demostración o evidenciamiento, y es justamente allí donde las TEI nos permiten acceder a conocer las actividades ilícitas tendientes a blanquear los activos de procedencia ilícita.

Para descubrir, por ejemplo, las actividades delictivas y a los integrantes de las organizaciones criminales dedicadas al TID, consistiría en descubrir o encontrar, mediante evidencias o medios de prueba, el comercio de insumos, el destino de los insumos, el laboratorio de fabricación de la droga, el producto bruto de la PBC y sus derivados, el traslado y comercio de dichos productos ilícitos. Es decir, muchas veces, dentro de dicha cadena de actividades y producción del ilícito, un solo acto (verbi gratia, encontrar PBC en paquetes dentro de un vehículo) podría determinar la comisión del delito de TID y terminar en una sentencia condenatoria, si es que los recaudos obtenidos se hicieron dentro del marco de la ley, con el respeto irrestricto de los derechos fundamentales.    

Mientras que en el delito de lavado de activos las ganancias ilícitas obtenidas serán introducidas mediante operaciones de orden cuasi legales, lo que dificulta su probanza. Pueden usar empresas de papel o fachada que fueron legalmente constituidas por personas que no tienen vínculos con las actividades criminales. Se valdrán de personas y funcionarios públicos que participan en forma confabulada o son sorprendidos mediante actor revestidos de legalidad, o en última instancia, permiten actos por negligencia de su función.

Los activos de origen ilícito son “invertidos” o destinados, principalmente, según el I Informe de la SBS aludido anteriormente, al sector vehicular y al sector inmobiliario, y definitivamente no serán titulares de los mismos los agentes participantes del delito precedente o los investigados por lavado de activos: serán titulares terceros o personas jurídicas constituías entre otras formas de “inversión”, que den apariencia de legalidad para poder, desde ahí, a través de terceros, tener manejo y disfrute de sus ganancias ilícitas. Sin embargo, quienes mantendrían la posesión o el uso y disfrute son los verdaderos titulares de dichos activos de origen ilícito que buscan desconectarse del origen ilícito de los bienes. Tal es el caso del ex presidente Alejandro Toledo, quien presumiblemente recibió US $ 31 millones de dólares, por sobornos, parte de los cuales destino a la compra de exclusivas oficinas en la mejor zona de Lima, y, si bien lo hizo a nombre de su suegra, estas estarían destinada para el uso del expresidente.

Se tiene la necesidad de descubrir la conducta tipológica y ubicar los productos de las actividades ilícitas, sean estos bienes muebles e inmuebles; a los involucrados, es decir a los autores, cómplices, prestanombres, testaferros o personas relacionadas con los bienes productos de las actividades ilícitas; el estilo de vida cotidiana de los agentes del delito, que haga presumir o demostrar el disfrute del producto de las actividades criminales. Es decir, la finalidad que se persigue con las TEI es distinta para la investigación de lavado de activos, que para el crimen organizado y otros delitos.

La importancia de las TEI aplicadas al lavado de activos debe ser considerada y asumida por el director de la investigación, que, a nuestro criterio, es fundamental para poder establecer y acopiar los elementos indiciarios. Es por ello que creemos que la atareada labor de los fiscales en sus despachos, no permite hacer una exhaustiva investigación.

La complejidad de la investigación de los delitos de lavado de activos hace que los fiscales y la policía especializada considere la importancia de aplicar las TEI por los órganos de inteligencia correspondientes, quienes, como señala Gacimartín (2018, p. 233), luego de haber determinado o identificado a los investigados, los bienes o activos presumiblemente insertado al sistema económico financiero, con ello, los agentes de inteligencia proveerán el material sustancioso y preciso para poder lograr una acusación que conduzca a la condena de los investigados y la incautación de los bienes de procedencia ilícita.

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Según el Manual de TEI, relacionado al agente encubierto y entrega vigilada de la oficina de la Naciones Unidas Contra las Droga y el Delito, se tiene como finalidad “obtener información y elementos de convicción para descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión del delito, aportar pruebas al proceso”, y dentro de sus principios está la excepcionalidad por ausencia o insuficiencia de medios de prueba y el principio de pertinencia por el beneficio y la complejidad.

Consideramos que la investigación del delito de lavado de activos desarrollado en gabinete de despacho fiscal o con apoyo de la policía especializada resulta poco fructífera para tener una acusación sólida, debido a que gran parte de sus actos de blanqueo son cuasi legales, resultando casi imprescindible aplicar las TEI, que aportarán con escuchas telefónicas determinantes, con imágenes y videos de los involucrados, demostración de situación social y económica de los investigados o relacionados, es decir, su “tren de vida”; así también, permitirá el descubrimiento de los camuflajes, las modalidades de lavado, entre otros, que finalmente podría también conducirnos a la determinación o maduración el delito precedente para el juicio.

Las TEI realizadas por los agentes de inteligencia podría ser un aporte enorme a las investigaciones de los delitos de lavado de activos y otros delitos graves; ejemplo de ello es el caso de “Los Cuellos Blancos del Puerto”, cuyas técnicas nos ha permitido conocer por dentro nuestro corroído sistema de justicia.

Referencias Bibliográficas 

• Mendoza, F. (2017). El tipo base del delito de lavado de activos en el Perú. (Tesis doctoral), España: Universidad de Salamanca.

• Manual de Técnicas Especiales de Investigación Agente Encubierto y Entrega Vigilada de la oficina de la Naciones Unidas Contra las Droga y el Delito UNODOC

• Garcimartín, R. (2018). Los medios de Investigación tecnológicos en el proceso penal. Aranzadi: Navarra.

• I Informe de Sentencias de Lavado de Activos en el Perú. Análisis de Sentencias condenatorias firmes 2012-2018        https://www.sbs.gob.pe/Portals/5/jer/Informe_Sentencias_LA/301020_INFORME_DE_SENTENCIAS.pdf

Juan Palomino Cavero. Abogado. Maestro en Derecho Penal. Historiador. Especialista en Derechos Fundamentales y Constitucionalismo en América Latina. Asesor Jurídico del Ministerio del Interior