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05 criterios clave del OSCE sobre la prohibición de fraccionamiento de las contrataciones públicas

05 criterios clave del OSCE sobre la prohibición de fraccionamiento de las contrataciones públicas

Staff de Gestión Pública & Control: ‘’Con el fraccionamiento se busca dividir un procedimiento de contratación, en varios procedimientos de selección por montos menores cuando, por la unidad física o jurídica de una contratación, se debería realizar un solo procedimiento, con esto se buscaría eludir la rigurosidad que exige un procedimiento de selección de mayor escala. Esto podría, inclusive, generar la vulneración de ciertos principios como la igualdad de trato o la publicidad’’.

Por Gestión Pública & Control

miércoles 4 de mayo 2022

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Staff de Gestión Pública & Control

El fraccionamiento de una contratación se presenta como un mecanismo para eludir procedimientos de selección, cuya configuración normativa supone filtros y procedimientos rigurosos que buscan cautelar el buen uso de los recursos del Estado, esto es, del dinero público destinado a la realización de contrataciones públicas. León y Aguirre señalan que la relevancia de los procedimientos de selección está en su propia regulación que dispone garantías para el uso óptimo de los recursos provenientes del Estado, siendo una de dichas garantías la prohibición de fraccionamiento[1]. Estos autores citan a Morón Urbina, quien dilucida esta figura y señala que este fraccionamiento se trata de una

[…] acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores[2]. (el resaltado es nuestro)

En síntesis, con el fraccionamiento se busca dividir un procedimiento de contratación, en varios procedimientos de selección por montos menores cuando, por la unidad física o jurídica de una contratación, se debería realizar un solo procedimiento, con esto se buscaría eludir la rigurosidad que exige un procedimiento de selección de mayor escala. Esto podría, inclusive, generar la vulneración de ciertos principios como la igualdad de trato o la publicidad, entre otros. A modo de ejemplo, podemos mencionar el caso de una contratación de bienes que debería seguir el procedimiento regulado para una licitación pública, para la cual se disponen pasos más rigurosos, justamente por las elevadas cuantías que la norma prevé para su realización; no obstante, a fin de evitar esas formalidades -que al fin y al cabo tutelan determinados bienes protegidos y velan por el buen desenvolvimiento de las contrataciones del Estado-, se realiza el fraccionamiento de la contratación por un menor monto, con el objeto de realizar el proceso de selección a través de una adjudicación simplificada, que resulta siendo menos rigurosa por los pasos que implica y aplicable a contrataciones de menor monto que las correspondientes a una licitación pública.

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Debemos resaltar que se debe diferenciar este fraccionamiento indebido, como acción fraudulenta, de aquellas estrategias logísticas que “consistiendo objetivamente en una división del objeto natural del contrato, no aparecen persiguiendo una finalidad elusiva o fraudulenta, sino una finalidad de eficiencia desde el punto de vista de gestión logística”[3]. En este último caso, Morón Urbina pone el ejemplo las políticas de gobierno donde se direccionan contratos administrativos para ser adjudicados a varios pequeños productores o empresarios, a fin de redistribuir recursos u oportunidades de negocio; o también el caso de un proyecto homogéneo de gran envergadura, que se divide y acumula en contratos más pequeños, donde se convoca a licitación simultánea para atraer tanto firmas grandes y pequeñas, siendo que se reciben ofertas para uno o un conjunto de contratos, y las adjudicaciones se hacen para aquella combinación de ofertas con menor costo para el convocante[4].

A continuación, presentamos 05 criterios de La Dirección Técnico Normativa del OSCE sobre la prohibición de fraccionamiento prevista en los artículos 20 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado y 40 de su Reglamento.

Opinión N° 119-2020/DTN

El solo hecho de que un proveedor suscriba varios contratos con una entidad, por prestaciones distintas no configura la prohibición de fraccionamiento. Así, las disposiciones sobre impedimentos para contratar con el Estado regulado en la Ley de Contrataciones del Estado, no ha previsto uno que limite el número de veces en que un proveedor puede contratar con algún proveedor dentro de un periodo o ejercicio fiscal. Los requisitos para que configure el fraccionamiento indebido son: a) la división deliberada de una contratación que tenga el mismo objeto contractual para evitar el tipo de procedimiento de selección que correspondía; b) que con la división se haya evadido la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado con contratos de hasta 8 UIT o, también, el cumplimiento de tratados y compromisos internacionales que tengan disposiciones sobre contratación pública.

Opinión N° 066-2019/DTN

Es necesario que se evalúe si el fraccionamiento ha sido una división deliberada de prestaciones idéntica o similares. Por ello, si en un ejercicio fiscal una entidad realiza la contratación independiente de determinados bienes o servicios que son idénticos o similares (por lo que podrían haber sido contratados mediante una sola contratación) no se tratará de fraccionamiento indebido si esta contratación se debe a la falta de recursos o si surge una necesidad imprevisible.

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Opinión N° 023-2019/DTN

El numeral 40.2. del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado prevé la prohibición de fraccionamiento de cada uno de los documentos que conforman el expediente técnico. Con esto se busca evitar desnaturalizar la contratación unitaria de expediente técnico de obra, pues contratar por separado los elementos, impediría determinar las responsabilidades por cada deficiencia, omisión o incongruencia. En consecuencia, esto podría generar riesgos en la calidad y coherencia del respectivo expediente técnico.

Sin embargo, en caso la entidad asuma la elaboración del expediente técnico de obra, debe contar con recursos y persona apropiado; el fraccionamiento indebido no se genera si la entidad, excepcionalmente, contrata algunos de los estudios técnicos cuando, por el nivel de especialidad no puede realizar por sí misma, esto para poder usarlos como insumos en la elaboración del expediente técnico.

Opinión N° 265-2017/DTN

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado anterior[5], al igual que el actual, disponía que no se incurre en fraccionamiento indebido cuando se contraten bienes o servicios idénticos a los contratados anteriormente durante un mismo ejercicio fiscal cuando la contratación completa no se pudo realizar en su oportunidad por falta de recursos suficientes para realizar la contratación completa, o a razón de una necesidad imprevisible adicional a la ya programada. En este caso, la DTN señaló que es absoluta responsabilidad de la entidad determinar y sustentar que la necesidad, programada y contratada con anterioridad, es nueva y exige la contratación de ese objeto para poder cumplir con esta finalidad.

Opinión N° 248-2017/DTN

La excepción regulada en el numeral 19.2 del artículo 19 del Reglamento[6] (prevista también en el numeral 40.3 del artículo 40 del actual Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF), no resulta aplicable al caso de ejecución de obras.

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[1] León, C., Aguirre, A. (2018) Artículo 20. Prohibición de fraccionamiento. Comentarios a la Ley de Contrataciones del Estado. p.200.

[2] Morón Urbina, J. (2002) El fraccionamiento ilícito en la contratación administrativa. Advocatus (07). p.333.

[3] Morón Urbina, J. (2016) La contratación estatal. Lima: Gaceta Jurídica. p.392

[4] Morón Urbina, J. (2016) Idem, p.393.

[5] Artículo 19 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF.

[6] Aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF

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