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Análisis tras fallo del TC sobre decisiones judiciales que vulneraron competencias del Congreso: «Esta sentencia busca desconstitucionalizar la política»

Análisis tras fallo del TC sobre decisiones judiciales que vulneraron competencias del Congreso: «Esta sentencia busca desconstitucionalizar la política»

Por Juan Carlos Ruiz Molleda

lunes 27 de febrero 2023

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El Tribunal Constitucional acaba de expedir sentencias en los casos sobre la elección del Defensor del Pueblo y sobre la ley contra la Sunedu preocupantes. Aún cuando no se tiene conocimiento de las sentencias, pues no han sido publicadas, consideramos necesario pronunciarnos luego de escuchar los fundamentos de estas sentencias en una entrevista al magistrado Gustavo Gutierrez .

Según su página web, el TC resolvió la demanda de conflicto competencial que originó el Expediente 00003-2022-CC/TC, denominado caso del control judicial de las decisiones del Congreso de la República. Según el portal del TC “En dicho proceso, el Congreso de la República cuestionó las resoluciones judiciales que impedían que el Congreso elija al Defensor del Pueblo; que ejerza control político sobre los altos funcionarios del Estado – Presidente del JNE, conforme al artículo 99 de la Constitución; y que emita leyes conforme a los artículos 102.1 y 107 de la Constitución. (Ley del consejo directivo del Sunedu)” .

Lo que plantea el TC en estas sentencias, es que hay decisiones políticas que no son susceptibles de control judicial. En palabras del magistrado Gustavo Gutierrez los actos políticos puros no pueden ser revisados en un despacho judicial. Todo parece indicar que se pretende resucitar la doctrina de las political questions, es decir la vieja doctrina según la cual, hay determinados actos políticos que no pueden ser objeto de control constitucional porque son decisiones políticas. Pero no solo eso, sino que anuncia que pedirá a la Junta Nacional de Justicia que abra proceso de control disciplinario contra los jueces que declararon inconstitucionales actos del Congreso. Sobre el particular debemos de decir:

1.    Sin control constitucional no hay Constitución Política ni vigencia de los derechos fundamentales

La denominada garantía jurisdiccional o judicial, que se concreta en los procesos de amparo, en este caso en el Congreso, no es otra cosa que la exigibilidad judicial o jurisdiccional de la Constitución. Esto significa que la primacía de la Constitución, como la de cualquier otra normatividad, es jurídicamente imperfecta si carece de garantía jurisdiccional y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes públicos no es enjuiciable por órganos distintos de aquellos que son sus propios actores .

En efecto, la garantía jurisdiccional no es otra cosa que la exigibilidad jurisdiccional del cumplimiento de la Constitución. Esto implica reconocer la competencia de los jueces para resolver litigios desde el ordenamiento jurídico incluida la Constitución, pudiendo concretarse a través del control concreto y del control abstracto, y a priori y a posteriori, encomendado a órganos especializados o a los jueces ordinarios .

En otras palabras, en aquellos casos en que algún funcionario público o un particular desconocen o incumplen una norma constitucional, se encuentran expeditos los procesos constitucionales para la defensa de la Constitución Política. En efecto, significa que con la finalidad de proteger y hacer eficaz lo señalado por la Constitución (derechos, valor o principio constitucional), existe una jurisdicción o una justicia especializada: la constitucional. La razón de esta garantía de la Constitución es que ésta es una norma jurídica, y como tal, tiene una garantía que resguarda su ejecución.

Hablar de garantía jurisdiccional de la Constitución es hacer referencia a los mecanismos de defensa de la Carta Política, los cuales se materializan en el control. No le falta razón a Manuel Aragón cuando precisa que “el control es un elemento inseparable del concepto de Constitución si se quiere dotar de operatividad al mismo”. Agrega este autor, “que solo si existe control de la actividad estatal puede la Constitución desplegar su fuerza normativa, y sólo si el control forma parte del concepto de Constitución puede ser entendida ésta como norma” .

El TC ha precisado que no hay vigencia de la Constitución y de todas las normas que lo desarrollan, sin mecanismos de defensa efectiva. EL TC ha dicho que todo derecho subjetivo le es consustancia su mecanismo de tutela. En palabras de este, “A la condición de derechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales”. (Exp. Nº 1230-2002-HC/TC, f.j. 4; exp. Nº 2488-2002-HC/TC, f.j. 22).

El fundamento de esta garantía jurisdiccional de la Constitución lo encontramos en la misma Constitución, en los artículos 200 (para el caso del control concretado) y el artículo 138 para el caso del control difuso. En nuestro país, tal garantía constitucional está compartida entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.

2.    Sentencia desconoce principio “No hay zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitución y del control constitucional”. 

Lo que el TC está diciendo es que hay normas que están por encima de la Constitución y que no pueden ser objeto de control constitucional. Está contra el principio que señala que, no hay zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitución y del control constitucional.

Se trata de un principio que deriva del principio de normatividad. En virtud de este, no hay zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitución. Y una consecuencia de esta, es que todo acto del Estado debe ser materia de control constitucional. Para el TC, ninguna decisión puede ser ajena a la fuerza normativa de la Constitución. En palabras de ella, “sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos 201.° y 202.° de nuestro texto fundamental”. (STC No 2409-2002-AA/TC). De lo contrario, “estaría admitiendo la posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual está vedado en un Estado de Derecho, donde no deben quedar zonas exentas de control” (STC No 0090-2004-AA/TC, f.j. 17).

3.    La des-constitucionalización de la política 

La sentencia del TC pretende la desconstitucionalización de la política . Desconoce que es tarea del juez la «constitucionalización de la política». Se trata de una doctrina hoy superada, que en los hechos sostiene y pregona que los «actos políticos» o los “actos de gobierno» están por encima de la Constitución. La consecuencia es evidente, hay decisiones que no pueden ser controladas por los jueces constitucionales.

Muy por el contrario, Riccardo Guastini precisa que una de las condiciones para la “constitucionalización” del ordenamiento jurídico es la influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas . Esto implica que las relaciones políticas y los conflictos políticos sean resueltos a través de los mecanismos previstos en la Constitución, que hagan de la Constitución ese conjunto de reglas mínimas que deben orientar el ejercicio del poder.

Incluso, Manuel Aragón, considera que es necesario impulsar un proceso de “constitucionalización de la cultura jurídica” . Para Aragón, una cultura jurídica que esté mucho más apegada a la interpretación de la ley que de la Constitución, o, mejor dicho, a los modos de interpretación “legal” que a los de interpretación “constitucional”, que conciba los derechos más como derechos legales que como derechos fundamentales o constitucionales; en definitiva, una cultura jurídica “legalista” y no “constitucionalista” es difícilmente compatible con la existencia de una Constitución democrática, esto es, de una Constitución auténtica , y agregaríamos nosotros con una Constitución entendida como norma jurídica vinculante. Esto se aplica también a los actos del Congreso y a los demás actos del Gobierno.

En ese sentido consideramos que los jueces constitucionales DEL PODER JUDICIAL DEen los casos Defensoría del Pueblo, Sunedu y Pdte del JNE han actuado de conformidad con sus competencias de control constitucional.

La nulidad o la suspensión de actos del poder, y en concreto, de actos del Congreso por parte de jueces constitucionales, cuando estos actos violan la Constitución y los derechos fundamentales, no constituyen actos arbitrarios, sino ejercicio del control constitucional, facultado por la Constitución y el Nuevo Código Procesal Constitucional. en tal sentido podemos decir, que un juez si puede suponerse a la facultad del Congreso. Dice el magistrado Gustavo Gutiérrez que los jueces no pueden interponerse al Congreso. Esto es una verdad a medias. Un juez constitucional si puede realizar control constitucional, si el Congreso viola la Constitución. Si bien el Congreso puede ser titular de la representación nacional, y según algunos se trata del primer poder del Estado, eso no le exime de respetar la Constitución.

El problema con esta doctrina es que supone reconocer que hay decisiones que están ajenas a la fuerza normativa de la Constitución y ajenas al control constitucional. Esto, resulta incompatible con el artículo 45 y 38 de la Constitución, que reconoce que el poder debe ser ejercido en el marco de las competencias establecidas en la Constitución y en las leyes, y que todos tienen el deber de respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución.

4.    Lo que está en juego es la vigencia de la Constitución 

Establecer que hay actos que están por encima de la Constitución implica desconocer la fuerza normativa de la Constitución, implica debilitar la protección de la Constitución. Sobre este punto, un autor alemán citado por una sentencia del TC decía: “Dime lo que piensas de la justicia constitucional y te diré qué concepto de Constitución tienes” . Igual habría que decir en este caso. Dime que piensas del control constitucional de los actos del Congreso, y te diré la fuerza normativa que le asignas a la Constitución.

La Constitución Política si bien es una norma política en la medida que organiza y limita el ejercicio de poder, es fundamentalmente una norma jurídica vinculante para todos los poderes públicos y para los propios particulares sin excepción alguna . Señala Prieto Sanchís que la Constitución no es un “catecismo político” o una “guía moral” sino una norma con la pretensión de que la realidad se ajuste a lo que ella prescribe.

El fundamento de este carácter tiene que ver con la función de la Constitución al interior del Estado Constitucional de Derecho de límite del poder político. En efecto, “toda norma que quiera llamarse realmente Constitución debe ser concebida como un instrumento jurídico dirigido a limitar efectivamente el ejercicio del poder, en particular del poder político” . Señala Castillo Córdova, que “esta finalidad intrínseca a toda Constitución no podría ser posible si el texto constitucional no es considerado como un texto normativo, es decir, si es considerado como una simple declaración, sin que genere una necesaria y efectiva vinculación a sus destinatarios, particularmente al mismo poder político en sus distintas manifestaciones, ejecutiva, legislativa y judicial” .

La cobertura constitucional de esta afirmación la encontramos en el artículo 45 de la Constitución, el cual señala que “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”, norma que a su vez, debe ser leída de manera concordante con el artículo 38 del mismo cuerpo normativo, el cual precisa que “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”. Esto implica reconocer que tal como lo señalamos en la introducción, no hay zonas inmunes a la fuerza normativa de la Constitución .

Esta característica de la Constitución ha sido recogida de alguna manera en el principio de eficacia normativa de la Constitución respecto de todos los poderes públicos. Según éste, dado que la Constitución pretende verse actualizada, y en virtud de que las posibilidades y condicionamientos históricos de tal actualización van cambiando en la solución de los problemas jurídico-constitucionales, será preciso dar preferencia a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitución a obtener la máxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso .

El TC lo ha recogido en su jurisprudencia como el principio de fuerza normativa de la Constitución, y según él “La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto” .

La fuerza vinculante de la Constitución es fruto del tránsito del Estado de Derecho o también denominado Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. En efecto, en el Estado de Derecho se tenía por parámetro a seguir a la ley, siendo el principio de legalidad el más resguardado. Empero, con la evolución hacia el Estado Constitucional de Derecho, la norma máxima y base de interpretación es la Constitución. Ello significa no sólo –en teoría- un cambio de concepción sobre lo que el Estado estaba obligado a resguardar (los derechos humanos, principios de control, etc.), sino que además cambió el criterio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico, se pasa del principio de legalidad al principio de constitucionalidad, en pro de la mejor defensa de la dignidad de la persona.

El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una “mera carta política referencial, incapaz de vincular al poder” , esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos; para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una norma jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo.

En conclusión, la Constitución, no solo son normas de referencia o un conjunto de objetivos políticos, es al mismo tiempo una norma que fija límites y responsabilidades ineludibles e infranqueables, vinculantes para el poder político y para los particulares. Podemos discrepar de esto, pero debemos ser conscientes que esta es la opción que ha sido abrazada por nuestra Constitución Política. Una posición opuesta, que solo le reconoce naturaleza política, es incompatible con un Estado Constitucional de Derecho y carece de fundamento constitucional. En otras palabras, no existe fundamento jurídico alguno para intentar desvincularse de la Constitución.

5.    A manera de conclusión: Los jueces si pueden realizar control constitucional. 

El Tribunal Constitucional no es el único que puede ejercer control constitucional. Parece que para el magistrado Gustavo Gutierrez la relación entre el TC y los jueces constitucionales es una relación de jerarquía si no de competencias. En efecto, los jueces constitucionales son tan jueces como los magistrados del TC. El artículo 45 dice que se debe ejercer el poder en el marco de las competencias. En tal sentido, si bien el TC es el máximo y definitivo interprete de la Constitución, los jueces constitucionales tienen la facultad de realizar control constitucional de las decisiones del poder que violan la Constitución y tienen la facultad de declarar nulos los actos que contravengan la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos.

6.    Urgente reforma de la elección de magistrados del TC para cautelar la independencia del TC. 

Necesitamos revisar la forma de elegir a los magistrados del TC, pues el actual modelo genera una subordinación del TC al Congreso. Los magistrados del TC no deberían ser elegidos todos por el Congreso. La experiencia muestra que nuestro Congreso tiene muchas dificultades para elegir, y que a través de cuoteo, el Congreso siempre ha pretendido controlar al TC al momento de su elección, eligiendo a magistrados que puede controlar, poniendo en cuestión su independencia.

Por eso hay que optar por otros modelos o diseños que permiten que un solo poder no tenga control y dominio sobre el Tribunal Constitucional. Quizá hay que seguir otros modelos como el de España donde 4 magistrados son elegidos por el Congreso de Diputados, 4 magistrados por el senado, 2 magistrados por el gobierno y 2 magistrados por el Poder Judicial. O en Colombia donde eligen 3 magistrados el presidente de la República, 3 magistrados la Corte Suprema, y 3 magistrados el Consejo de Estado. En Chile 3 magistrados elige el Presidente de la República, 4 magistrados el Congreso y 3 magistrados la Corte Suprema.

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