El Tribunal Constitucional finalmente se pronunció sobre el derecho a la consulta previa reafirmando su condición de derecho fundamental, tras el pronunciamiento emitido por el anterior colegiado en donde se señaló que la consulta previa no era un derecho de rango constitucional. Además señaló que las concesiones deben ser objeto de consulta previa siempre y cuando se advierta una afectación directa a los pueblos indígenas u originarios conforme señala en el fundamento 70 de la sentencia:

“(…) Así, a criterio de este Tribunal, la oportunidad de la consulta previa no se rige automáticamente, por ejemplo, por el estado del proyecto minero (concesión, exploración, explotación, ejecución y cierre), sino cuando se advierta que dicha medida administrativa constituye una afectación directa a los pueblos indígenas u originarios; es decir, cuando exista evidencia razonable de que se configura una situación que ponga en riesgo o que además de los impactos ambientales pudiese generar cambios relevantes y directos que produzcan modificaciones en su territorio, modo y estilo de vida, en sus esferas política, económica, social, cultural, territorial, jurídica, entre otras, que son la base de su cohesión y existencia social. Así, entre otros, son los casos de desplazamiento forzado de la población, situaciones de división de las comunidades y la fractura de su tejido social”.

Asimismo, exhortó a los poderes públicos a regular sobre el contenido del derecho a la consulta previa y a la participación ciudadana y se dispuso. En la presenta nota Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional te cuenta los detalles de este caso [STC Exp. N° 03326-2017-PA/TC].

El pronunciamiento del Colegiado anterior

Un caso bastante similar fue resuelto por el Tribunal en marzo del 2022, nos referimos a la STC Exp. N°03066-2019-PA/TC donde las comunidades Chila Chambilla y Chila Pucara solicitaban la nulidad de las concesiones mineras que se superponían a las áreas de sus territorios, lo cual se otorgó sin haber respetado el derecho a la consulta previa.

La sentencia en mayoría integrada por los votos de los magistrados Ferrero, Sardón y Blume, declaró improcedente la demanda señalando que “el derecho a la consulta previa no se encuentra reconocido por la Constitución ya sea en forma expresa o tácita, por lo que no cabe reclamar respecto de él tutela a través del proceso de amparo, ya que no es un derecho fundamental” (f. j. 2). Por su parte, los magistrados Ledesma y Espinosa-Saldaña votaron por declarar fundada la demanda, mientras que el voto del magistrado Miranda fue por declarar infundada la misma.

El magistrado Gutiérrez Ticse, en su fundamento de voto, criticó este fallo señalando lo siguiente:

“No comparto el criterio esgrimido en la referida sentencia y considero que resulta lamentable que en el caso se haya desconocido la vinculatoriedad del Convenio 169 OIT en función a lo establecido por el artículo 55 de la Constitución de 1993 (…)” (f. j. 38 del fundamento de voto del magistrado Gutiérrez Ticse).

¿De qué trata el caso?

La Comunidad Campesina de Asacasi interpone una demanda de amparo en contra del Ingemmet, el Ministerio de Energía y Minas y la Dirección Regional de Energía y Minas de Apurímac solicitando la nulidad de 27 concesiones otorgadas sin haberse realizado la consulta previa, las cuales sobreponen más del 90% del territorio de la comunidad. Asimismo, solicita la inaplicación de las normas que exoneran a la consulta previa en relación con concesiones mineras y las normas que regulan la notificación de concesiones a través del diario oficial “El Peruano”, pues ello impide que la comunidad sea notificada de manera oportuna y culturalmente adecuada.

Cuestiones previas

Como cuestión procesal previa, el Tribunal descarta los argumentos que se habría producido la prescripción de la demanda debido a que el acto lesivo reclamado es una omisión (de realizar el procedimiento de consulta previa) que constituye una afectación continuada, y que existiría una vía igualmente satisfactoria, dada la particularidad del caso.

Asimismo, como cuestiones sustantivas previas desarrolla: (i) el nuevo paradigma de defensa del pluralismo jurídico y la diversidad cultural en la Constitución de 1993; y, (ii) sobre la existencia de las comunidades indígenas y pueblos originarios el Tribunal Constitucional afirma que la existencia de un pueblo indígena u originario no se deriva de un acto administrativo que formalice su constitución, sino de la primacía de la realidad; esto es, de la evidencia de su existencia.

La consulta previa como derecho fundamental

En primer término, el Tribunal desarrolla el marco jurídico del derecho fundamental a la consulta previa y señala que actualmente este derecho se encuentra reconocido por el convenio 169 de la OIT, que forma parte de nuestra ordenamiento jurídico, y se encuentra regulado por la Ley 29785.

En esa línea, el Colegiado desarrolla los principios y caracteres definitorios del proceso de consulta previa, los cuales son: (i) el principio de buena fe; (ii) el principio de flexibilidad; (iii) la configuración como un diálogo intercultural; (iv) la coparticipación en el disfrute de la riqueza; (v) el principio de transparencia; y, (vi) su carácter previo (salvo excepciones). Finalmente, agrega que los Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos de las Naciones Unidas, constituyen criterios de soft law.

Respecto al régimen de las concesiones mineras en la Constitución y su relación con el derecho a la consulta previa, se señala que el derecho a la consulta previa no constituye un derecho de veto de las comunidades para bloquear decisiones de inversión de interés nacional, pero que tampoco el Estado en el ejercicio de su soberanía sobre los recursos naturales está facultado para imponer arbitrariamente cualquier decisión.

En esa línea, el Tribunal desarrolla algunos criterios para determinar cuándo se ha producido una afectación directa a los derechos de las comunidades producto de las concesiones, a partir de la jurisprudencia colombiana. Así, refiere que se consideran como actos de afectación los siguientes:

“(i) Se perturban sus estructuras sociales, espirituales, culturales y ocupacionales; (ii) Se impactan fuentes de sustento; (iii) Se imposibilita la realización de los oficios de los que se deriva su sustento; (iv) Se produce su reasentamiento en otro lugar distinto a su territorio; (v) Se realizan planes, políticas o proyectos que recaen sobre cualquiera de sus derechos como pueblos indígenas o tribales; (vi) Se imponen cargas o se les atribuyen beneficios que modifican su situación o posición jurídica; (vii) Se interfiere en los elementos definitorios de su identidad cultural.” (f. j. 68)

En este sentido, agrega que si bien prima facie la concesión en sí misma no debe ser consultada, esta deberá ser objeto de consulta previa, ello sucederá únicamente cuando se advierta con evidencia razonable que se afecta directamente a un pueblo indígena u originario.

Respecto a la publicidad de las concesiones mineras en el Perú y el derecho a la participación ciudadana de los pueblos indígenas u originarios, el Tribunal señala que resulta indispensable la incorporación de los pueblos indígenas u originarios al proceso de publicidad de los petitorios y de concesiones mineras otorgadas dentro de su territorio, lo cual requiere una modificación en la regulación nacional sobre concesiones mineras respetando la diversidad lingüística.

Resolución del caso concreto

Sobre el caso concreto, de las 27 concesiones cuestionadas, solo 7 siguen vigentes, por lo que se ha producido la sustracción de la materia sobre las otras 20. Sobre las concesiones vigentes, si bien corresponde informar de la concesión a los pueblos indígenas u originarios cuando se encuentre dentro de su territorio, también es cierto que se requería un desarrollo normativo para su efectivización. En esa línea, el Tribunal considera constitucionalmente necesaria la emisión de aquellas normas y reglamentos de desarrollo que permitan garantizar el ejercicio pleno y eficaz del derecho a la participación ciudadana.

Así, el Tribunal advierte la existencia de una omisión inconstitucional de tipo regulatorio; sin embargo, dicha omisión no puede significar que las entidades demandadas hayan incurrido en una vulneración de derechos pues carecían de regulación para actuar de conformidad con lo solicitado en la demanda.

Finalmente el Colegiado declaró infundada la demanda y exhortó al Congreso, el Ministerio de Cultura y al Ministerio de Energía y Minas, a que legislen sobre el contenido del derecho a la consulta previa y el de participación ciudadana, y coordinen su reglamentación. Asimismo, señala que en los casos en que se haya producido una afectación directa, por la puesta en marcha de estos proyectos se deberá realizar una consulta ex post para determinar las medidas a adoptarse para reparar los daños generados

El Amparo Sí Protege El Derecho Fundamental a La Consulta Previa by Redaccion La Ley – Perú on Scribd