El Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (Conadis) emitió un polémico informe «vinculante» para que los notarios no soliciten certificados de salud mental para acreditar voluntad y capacidad de adultos mayores con discapacidad cuando pretendan realizar actos jurídicos, pues sería discriminatorio (Informe Técnico Vinculante D000004-2023-CONADIS-DPI).

El Conadis explicó que solicitar el certificado de salud mental implica no reconocer la capacidad jurídica de los adultos mayores con discapacidad (artículo 3 del Código Civil). Es decir, no reconocer que los adultos mayores con discapacidad son capaces de realizar un trámite notarial, pues el Código Civil así lo establece: Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce, también los adultos mayores con discapacidad.

Título II: Derechos de la persona

Artículo 3.- Capacidad jurídica

Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos. La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida.

El Conadis recomendó enviar copias de su informe técnico vinculante al Consejo del Notariado, la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú y los Colegios de Notarios de todas las regiones de Perú, para que “adopten medidas correctivas”.

Los notarios del Perú no pueden solicitar un certificado de salud mental a los adultos mayores con discapacidad que desean realizar trámites notariales, según el Conadis.

¿Qué tipos de discapacidad existen?

Según el Ministerio de Salud, existen cuatro tipos de discapacidad:

• Discapacidad física: alteración en la función corporal o ausencia de una parte del cuerpo que impida el movimiento o traslado de una manera cotidiana.
• Discapacidad sensorial: ausencia de capacidad auditiva o visual y problemas de comunicación o de utilización del lenguaje.
• Discapacidad intelectual: limitaciones en las habilidades diarias que una persona aprende para responder a las situaciones en la vida.
• Discapacidad mental o psicológica: trastornos en el comportamiento adaptativo.

¿Informe técnico vinculante del Conadis?

En su informe técnico vinculante, el Conadis entrevistó a 42 notarías: 14 del total entrevistadas (33.33% del total) consideraron que el certificado de salud mental es un documento básico para que un adulto mayor con discapacidad pueda realizar un trámite.

Es decir, las 14 notarías exigían certificado de salud mental a los adultos mayores con discapacidad antes de un trámite notarial. Sin embargo, 28 de las 42 notarías entrevistadas (66.67% del total) consideraron que los adultos mayores con discapacidad pueden acreditar capacidad y voluntad a través de entrevistas.

Las 28 notarías reconocieron que, si no lograban identificar voluntad y capacidad mediante entrevistas, solicitaban certificado de salud mental antes del trámite notarial.

¿Qué preguntan los notarios en sus entrevistas a los adultos mayores con discapacidad?

• Parámetro persona: el notario pregunta sobre experiencias laborales y personales. También pregunta sobre información básica como el nombre, la edad y el estado civil. En general, datos simples de identificación.
• Parámetro tiempo: el notario pregunta sobre eventos importantes en la vida de la persona. Así identifica si la persona puede distinguir entre el pasado y el presente.
• Parámetro espacio: el notario pregunta sobre la ubicación de la persona. En qué lugar se está celebrando el acto jurídico, por ejemplo.

Para el Conadis, las notarías que solicitan certificado de salud mental a los adultos mayores con discapacidad cometen un acto de discriminación por discapacidad y edad. ¿Por qué? Porque no reconocen su capacidad jurídica y la posibilidad que tienen los adultos mayores con discapacidad de realizar cualquier trámite y acceder a todos los servicios notariales como cualquier otra persona.

En el informe técnico vinculante, el Conadis sostuvo que la solicitud de certificado de salud mental evidencia una barrera actitudinal, por el costo, tiempo y esfuerzo que involucra obtener el certificado.

Mario Castillo Freyre cuestiona el informe técnico vinculante del Conadis

El abogado civilista Mario Castillo Freyre indicó, a través de un informe legal de 55 páginas, que todas las personas tienen capacidad jurídica (también los adultos mayores con discapacidad), sin embargo, no todas las personas tienen lucidez para producir y manifestar su voluntad, se lee en el documento al que tuvo acceso Laley.pe

Para Mario Castillo Freyre, es una «ficción legal» asegurar que todas las personas son capaces en igualdad de condiciones de celebrar actos jurídicos. Una persona con determinada discapacidad no podría tener la misma facilidad para expresar su voluntad que una persona sin discapacidad, a pesar de que una ley lo establezca así, opinó.

El abogado también explicó que el artículo 54 de la Ley del Notariado consigna que los notarios «dan fe de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los otorgantes». En esa línea, Castillo Freyre aseguró que la «capacidad» que regula la Ley del Notariado alude a la capacidad real que debe tener cualquier persona para formar y manifestar su voluntad de manera lúcida, no solo a la capacidad jurídica que interpreta Conadis.

Certificado de salud mental para defender actos ante demandas de nulidad

El abogado considera que es razonable solicitar un certificado de salud mental, pues los notarios deben dar fe de la capacidad real y legal. En esa línea, reconoció que las entrevistas son la primera vía para reconocer la lucidez en los adultos mayores con discapacidad, sin embargo, si las entrevistas no permiten comprobar la lucidez, se debe solicitar el certificado de salud mental para defender mejor el acto jurídico ante posibles demandas de nulidad.

El abogado también enfatizó que los notarios, con buen criterio, solicitan el certificado de salud mental cuando evalúan casos conflictivos.

Ejemplo: cuando un padre otorga anticipo de herencia a favor de uno de sus hijos, es muy probable que los otros hijos impugnen el anticipo de herencia cuestionando la capacidad de su padre. En ese caso, el acto jurídico está protegido con el certificado de salud mental.

Jorge Danós cuestiona el informe técnico vinculante del Conadis

Jorge Danós Ordóñez, abogado experto en derecho administrativo, cuestionó la prohibición establecida en el informe técnico vinculante del Conadis. Mediante un informe legal, Jorge Danós advirtió que el artículo 16.4 del Reglamento de la Ley 30947, Ley de Salud Mental, permite que los notarios soliciten certificado mental.

Ley de Salud Mental permite que notarios soliciten certificados

En concreto, Jorge Danós indicó que el artículo 16.4 del Reglamento de la Ley de Salud Mental, prohíbe -en un primer momento- que se condicione la prestación de un servicio (como el notarial) con la entrega de un certificado de salud mental.

Sin embargo, el mismo artículo se contradice: «en caso se observe alguna condición de salud mental que pueda limitar un desempeño específico, sólo se solicita tal medida con fines de adecuación del servicio para el(la) usuario(a)». (sic)

Reglamento de la Ley 30947, Ley de Salud Mental

16.4. Ninguna institución u organización pública o privada puede condicionar el otorgamiento de un derecho o prestación de un servicio a la presentación de certificados médicos de salud mental, informes médicos o psicológicos u otros, salvo que su exigencia esté prevista en normas legales. En caso se observe alguna condición de salud mental que pueda limitar un desempeño específico, sólo se solicita tal medida con fines de adecuación del servicio para el(la) usuario(a).

Jorge Danós aseguró que la norma citada permite que los notarios soliciten certificado de salud mental cuando consideren que es indispensable para corroborar la capacidad y voluntad de las personas mayores con discapacidad.

¿El informe técnico vinculante del Conadis realmente vincula a los notarios?

Mario Castillo Freyre indicó que el Conadis solo tiene alcance intra gubernamental, es decir, sus informes técnicos vinculantes solo vinculan al sistema estatal. En esa línea, sostuvo que los notarios no son funcionarios públicos, por lo tanto, no es obligatorio que obedezcan al Conadis.

Mario Castillo Freyre aclaró que la Ley 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, en su artículo 73, establece que el marco de actuación del Conadis es solo a nivel del sistema del Estado, mientras que el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Notario indica que «el notario no es funcionario público para ningún efecto legal».

Artículo 73.- Ente rector del Sistema Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (Sinapedis)
73.1 El Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (Conadis) es el ente rector del Sistema Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (Sinapedis) y tiene a su cargo la elaboración, programación, coordinación, gestión, supervisión, monitoreo y evaluación de las políticas públicas del Estado en materia de discapacidad.

Jorge Danós Ordoñez también evidenció que el «informe vinculante» del Conadis no vincula a los notarios, pues el artículo 4 de la Ley 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo establece que las políticas del Poder Ejecutivo son de cumplimiento obligatorio solo para las entidades del Estado. Y los notarios no son parte del Estado.,

Es válido recordar que el Conadis es un organismo público ejecutor adscrito al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Ya que todos los ministerios pertenecen al Poder Ejecutivo, lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, también alcanza al Conadis.

Ley 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo

Artículo 4.- Competencias exclusivas del Poder Ejecutivo

El Poder Ejecutivo tiene las siguientes competencias exclusivas:

1. Diseñar y supervisar políticas nacionales y sectoriales, las cuales son de cumplimiento obligatorio por todas las entidades del Estado en todos los niveles de gobierno. (…)

¿Es suficiente entrevistar a los adultos mayores con discapacidad para acreditar su voluntad?

En el informe del abogado civilista Mario Castillo Freyre, se menciona dos casaciones que permiten dimensionar el riesgo de no pedir certificado de salud mental a adultos mayores para proteger los actos jurídico de manera adecuada:

• Casación 3008-2011, Lima
• Casación 3148-2018, La Libertad

Casación 3008-2011, Lima

En la casación, se anuló un testamento porque el otorgante padecía demencia al realizar el acto jurídico. La notaría no pudo identificar la falta de lucidez mental del otorgante antes del acto jurídico, por lo tanto, celebró el testamento sin complicaciones.

Tiempo después de que muriera el otorgante, se solicitó la anulabilidad del testamento. Los hijos del otorgante demandaron a la notaría y a los testigos del acto jurídico. En su demanda incluyeron un certificado de salud mental emitido por un médico neurólogo, quien certificó que el otorgante no tenía lucidez mental al momento de celebrar el acto jurídico.

Los hijos del otorgante también solicitaron indemnización por daños y prejuicios. En concreto, solicitaron un millón de dólares americanos como indemnización: solicitaron que el 50% sea pagado por la notaría que celebró el acto jurídico y el otro 50% sea repartido equitativamente entre los dos testigos del acto jurídico.

Casación 3148-2018, La Libertad

En la casación, se determinó responsabilidad civil del notario por falta de diligencia en sus actuaciones. En concreto, se determinó responsabilidad civil del notario por no haber cumplido con requerir los documentos exigibles para la extensión o autorización de instrumentos públicos.

«La ley les ha autorizado a los notarios dar fe de los actos y contratos que ante él se celebren, formalizando la voluntad de los otorgantes y redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad; este, no puede, a su sola voluntad, dejar de requerir los documentos que la ley le exige que solicite. Los notarios —como todo profesional del Derecho— están sujetos a la regla genérica de no causar daño a nadie con sus actos, cuando eso no ocurre por acción u omisión, por dolo o negligencia deben responder por el daño causado.

Casación 3148-2018, La Libertad

Mario Castillo Freyre vs. el Conadis (certificado de salud mental)

Jorge Gonzales Loli cuestiona el informe vinculante del Conadis

El notario Jorge Gonzales Loli conversó con Laley.pe y evidenció que los notarios no solo dan fe de la capacidad de los comparecientes como el Conadis aseguró mediante su informe técnico vinculante, ya que los notarios también dan fe de la libertad, conocimiento, dos condiciones reguladas en el artículo 54 de la Ley del Notariado.

«La Ley del notariado, artículo 54, menciona que el notario debe dar fe de capacidad, libertad y conocimiento con el que actúan los comparecientes. Un notario no solo ve la capacidad, sino también ve el conocimiento, ve si el compareciente sabe lo que está haciendo mediante el trámite notarial. Esa labor se llama “juicio de capacidad” y debe llevar al notario, de forma indubitable, a saber que la persona expresa su voluntad sin que esté en discusión su capacidad», señaló.

Gonzales Loli también opinó que los notarios no deberían solicitar el certificado de salud mental a todos los adultos mayores con discapacidad, sino solo en casos específicos. Es decir, el notario debería poder solicitar el certificado cuando la entrevista que le realice al adulto mayor con discapacidad no permita certificar voluntad y capacidad.

«Creo que no debe exigirse el certificado de salud mental como requisito ineludible para comparecientes desde una determinada edad (como hacen algunas notarías de acuerdo al informe de Conadis), sino que el notario debe analizar caso por caso. Si lo considera pertinente, después de la entrevista, solicitarlo (el certificado de salud mental)», declaró.

Modificarse la Ley del Notariado: precisar que certificado de salud mental sea requerido frente a dudas del notario

El notario también sugirió la modificación de la Ley del Notariado, específicamente en la parte del «juicio de capacidad». Así, la Ley del Notariado podría indicar que el certificado de salud mental no es exigible y solo puede solicitarse cuando el notario tenga dudas de la capacidad y voluntad después de la entrevista.

«Yo sugeriría que se tramite una modificación de la Ley de Notariado en la parte de juicio de capacidad, haciendo expresa la inexigibilidad del certificado de salud mental y dejando clara la regla de que, solo cuando haya duda, puede pedirse el trámite sin que eso se considere una falta o vicio», señaló.

Jorge González Loli coincide con Mario Castillo Freyre y Jorge Danós

Jorge Gonzales Loli coincidió con Mario Castillo Freyre y Jorge Dañós Ordóñez: el informe técnico vinculante del Conadis no vincula a los notarios. En esa línea, remarcó que, aunque fuese vinculante con los notarios, el informe técnico solo abordó la «capacidad» que los notarios evalúan, no la libertad y conocimiento que también son criterios de evaluación.

«Yo considero que el informe técnico vinculante no alcanza a los notarios, pero incluso considerando que fuese vinculante, el informe se refiere a la “capacidad”. Los notarios dan fe de tres cosas: capacidad, libertad y conocimiento. La libertad y conocimiento no están a cargo del Conadis», finalizó.

Civilista opina sobre el informe vinculante del Conadis

Sí es discriminatorio solicitar certificado de salud mental a adultos mayores cuando el adulto mayor con discapacidad demuestra lucidez. El abogado civilista Ivan Palacios criticó que algunos notarios soliciten certificado de salud mental sin antes evaluar la lucidez de los adultos mayores mediante entrevista.

• «Hay notarios que ven la edad y, si el compareciente es adulto mayor, automáticamente solicitan un certificado de salud mental. No debería ser así, Conadis lo establece técnicamente. Hay adultos mayores muy lúcidos. ¿Por qué, bajo un grado de discriminación, se solicita certificado de salud mental si la persona tiene sus facultades plenas?», cuestionó.

«Psicólogos y psiquiatras beneficiados por la exigencia del certificado de salud mental»

El civilista aseguró que la exigencia de certificado de salud mental a los adultos mayores con discapacidad podría generar «excesos de costo de transacción», que beneficiarían un mercado distinto al de los notarios.

«Que los notarios establezcan que necesitan documentos especiales para certificar la legitimación de una persona es lo que se conoce como “excesos de costo de transacción” en el derecho económico, porque se va a proliferar un mercado al costado del notario: el mercado de los psicólogos y psiquiatras, que no son muy formales», declaró.

A título personal, el civilista advirtió que los notarios no aplicarían las conclusiones del informe del Conadis: continuarán solicitando el certificado de salud mental cuando no deberían hacerlo:

«El informe técnico del Conadis aparentemente es vinculante, pero yo creo que en la práctica no lo va a ser. Los notarios van a seguir con ciertas facultades que le da la Ley del Notariado que regula la función notarial y seguirán solicitando requisitos cuando no deberían hacerlo», finalizó.

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