Cuando no existe una norma aplicable al caso concreto se genera la duda de si es es necesario buscar la creación de una consecuencia jurídica que se adapte al caso. En dicho supuesto, debemos determinar si estamos ante un vacío o una laguna jurídica.

Debido a que nuestro ordenamiento jurídico forma parte de la familia romano-germánica, siempre está presente la tendencia a querer establecer todas nuestras normas de manera escrita. En este sentido, cuando no hay una norma establecida y positivizada para un caso en específico, se considera que es porque dicha situación no necesita ser normada por el Derecho. Sin embargo, surgen casos donde, a pesar de no existir una norma aplicable al caso en concreto, por un deber de justicia se advierte que es necesario aplicar una respuesta jurídica a dicho suceso. Entonces, se genera el problema de determinar si, a pesar de no existir una norma aplicable al caso, es necesario o no buscar que se aplique una consecuencia jurídica al supuesto en cuestión.

Es en dicho punto donde surge la diferenciación entre vacío legal y laguna jurídica, siendo tarea del operador del Derecho deliberar si es que la situación amerita o no una consecuencia jurídica. Si la respuesta es que no es necesario aplicar el Derecho a dicha situación, nos encontraremos ante un “vacío legal”. Por el contrario, si se considera que hay motivos razonables y de justicia para aplicar una consecuencia jurídica al caso, nos encontraremos ante una “laguna jurídica”. En este último supuesto, para poder aplicar el Derecho al caso, se realizará un proceso de integración, el cual consiste en producir una respuesta jurídica para el caso no regulado, siguiendo determinadas reglas y técnicas.

A continuación, explicaremos ambos supuestos de manera más detallada.

Iniciaremos explicando lo que es el “vacío del Derecho”. En palabras de Marcial Rubio, el vacío del Derecho es “un suceso para el que no existe norma jurídica aplicable y que se considera que no debe estar regulado por el Derecho rigiéndose, en consecuencia, por los principios hermenéuticos aplicables”[1]. En este sentido, son supuestos donde se ha considerado que no debe aplicarse ninguna norma específica, dejando así su tratamiento a los siguientes principios generales:

1. El que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni prohibido de hacer lo que esta no prohíbe. Dicho principio se deriva del artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución, y se aplica a situaciones de la vida privada.
2. El que solo se puede hacer lo que se ha atribuido expresamente, ejerciendo la discrecionalidad únicamente cuando es aplicable. Dicho principio rige en temas de competencia asignada.

En este sentido, siempre que estamos ante un caso de ausencia normativa, primero se debe considerar que no encontramos frente a un supuesto de vacío del Derecho, ya que de no ser así se entendería que deberá existir alguna fuente del Derecho que regule el caso. No obstante, como veremos más adelante, la excepción a dicho presupuesto es la laguna de Derecho.

Cabe destacar que existen casos donde la presencia de un vació del Derecho es totalmente clara. Estos casos son:

“(…) uno, cuando el órgano que tiene la atribución normativa, rechaza expresamente dictar la norma correspondiente mediante una decisión desestimatoria del proyecto; el otro, cuando se deroga la norma que regulaba previamente la situación, sin sustituirla por otra”[2].

Entonces, ¿cuándo nos encontramos ante una laguna de Derecho? Estamos ante una laguna de derecho cuando para un suceso en específico no existe norma jurídica aplicable, pero por cuestiones de justicia y respeto de principios de derecho se considera que este debería estar regulado por el sistema jurídico[3]. En este sentido, un hecho crea una laguna de Derecho cuando no está prevista una norma vigente para el caso, o cuando a la consecuencia prevista es necesario añadirle una no prevista para dicho supuesto.

Cabe destacar que los casos de laguna de Derecho son excepcionales, ya que lo ideal es que todo hecho que necesite de una consecuencia jurídica tenga una norma preestablecida que pueda ser aplicada. Por ello se considera a la laguna de Derecho con un caso excepcional que debe ser tratado con suma cautela, ya que un uso excesivo de este fenómeno podría afectar al sistema en general.

En este sentido, podemos destacar que hay tres casos específicos donde se puede considerar que estamos frente a una laguna de Derecho:

1. Cuando la situación o hecho en cuestión es sustantivamente igual a la de otro caso que sí se encuentra normado, a pesar de que sean fenómenos distintos. Se podría decir que la esencia de ambos supuestos son las mismas.
2. Cuando como consecuencia de no aplicar una consecuencia jurídica al caso se derive en una vulneración de principios de derecho.
3. Cuando sí existe una norma genérica vigente (exigible), pero esta no cuenta con un tratamiento reglamentario. En dicho caso estamos ante un supuesto de “laguna técnica”.

En estos casos, debido a la necesidad de crear una consecuencia jurídica que podamos aplicar al caso, es necesario recurrir a la “integración jurídica”, la cual busca elaborar una norma aplicable para estos casos. Dicho fenómeno contiene diversas técnicas para poder generar una norma adecuada para el caso concreto, con la salvedad de que esta no se formula a través de alguna de las fuentes del Derecho, sino que se crea a través de la aplicación del Derecho mismo.