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Colusión desleal: ¿se puede configurar concurso con el delito de negociación incompatible?

Colusión desleal: ¿se puede configurar concurso con el delito de negociación incompatible?

Por Gaceta Penal & Procesal Penal

viernes 5 de enero 2024

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El delito de colusión desleal puede concurrir con el delito de negociación incompatible cuando se trate de un concurso ideal de delitos.

A esta conclusión llegó la Corte Suprema en la Casación 2617-2022, Puno, en donde precisó que en estos escenarios estamos en un caso de concurso ideal entre un delito medio (negociación incompatible) y un delito fin (colusión desleal).

¿Cuáles fueron los hechos que motivaron la decisión?

Fueron dos los hechos que han merecido una tipificación diferente:

  • El primer hecho, calificado como negociación incompatible, ocurrió cuando se suscribió un contrato de ejecución de la obra “Mejoramiento del Servicio Educativo de la Institución Educativa Secundaria Manuel Z. Camacho del distrito de Platería – provincia de Puno – departamento de Puno” con la empresa “Tecos Contratistas Generales”, en el que se señaló falsamente que el contratista había presentado una carta fianza emitida por el Banco Continental, siendo que posteriormente se emitió otra expedida por la Caja Rural de Ahorro y Crédito Los Andes.
  • El segundo hecho, calificado como colusión agravada, tomo lugar después de la firma del contrato, cuando se le entregó más de un millón de soles a la empresa “Tecos Contratistas Generales”, por concepto de adelantos por materiales, en mérito de comprobantes de pago pese a que incumplió con presentar la garantía exigida por el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

¿En qué consiste el delito de colusión desleal?

El delito de colusión desleal supone como elemento objetivo esencial la concertación entre el funcionario público competente y el interesado o extraneus. Ambos sujetos, a través de un acuerdo indebido, persiguen defraudar al Estado e importa una superposición del interés personal del agente público competente que intervenga en el proceso de contratación o en su ejecución, y del particular que sería un partícipe necesario, al interés prestacional o comunitario del Estado.

La concertación penalmente relevante importa una desviación de poder y es aquella que busca perjudicar o la que perjudica o trae consecuencias económicas nocivas para el Estado. Su ámbito son las contrataciones públicas, las concesiones y las operaciones de carácter patrimonial en cualquiera de sus fases; es decir, en los procedimientos legalmente configurados: preparación, celebración, ejecución o liquidación–.

¿En qué consiste el delito de negociación incompatible?

El delito de negociación incompatible es considerado como un delito especial propio, un delito de infracción de deber, un delito preparatorio o de preparación delictiva –se infringen las normas de flanqueo cuya misión es garantizar las condiciones de vigencia de las normas principales, de suerte que se trata de un injusto parcial en relación con el delito de colusión desleal– , un delito unilateral y un delito de peligro abstracto –no exige un resultado de lesión patrimonial o un resultado de peligro–.

Este delito, como de peligro abstracto, se consuma por el sólo hecho de interesarse en la contratación pública en donde interviene el funcionario por tener vinculación con la esfera de su competencia.

La complicidad es posible en este tipo de delitos especiales en tanto en cuanto la calidad especial exigida por el tipo delictivo es requerida para el autor, pero no para los partícipes, más allá de que la circunstancia que fundamenta la represión debe ser comprendida por el dolo del cómplice. Las circunstancias que fundamentan la punibilidad no importan la ruptura del título de imputación, por lo que el partícipe no cualificado es punible por el mismo tipo delictivo.

¿Puede haber concurso entre los delitos de negociación incompatible y colusión?

En la valoración del recurso de casación, la Corte Suprema advirtió que una queja casacional estriba en determinar, desde la intervención delictiva del encausado a cargo de la empresa “Tecos Contratistas Generales”, si puede haber concurso entre los delitos de negociación incompatible y colusión.

En primer lugar, se tomó en consideración que el encausado participó como cómplice primario en dos delitos: negociación incompatible y colusión agravada. Los hechos calificados como tales ocurrieron en dos fases distintas y secuenciales (celebración y ejecución) de la misma contratación pública. Asimismo, la Corte Surpema precisó que ambos delitos son independientes, pero el delito de negociación incompatible es subsidiario del de colusión.

En el primer hecho imputado, referido a la firma del contrato de ejecución de obra celebración, no se afirmó un acto de concertación sino un interés indebido del agente público; mientras que en el segundo hecho sí se estimó la presencia de un concierto entre agente público y extraneus.

El comportamiento atribuido al encausado se llevó a cabo en dos momentos secuenciales: primero, tras ganar la buena pro, firmó el contrato de ejecución de obra sin acompañar la carta fianza de fiel cumplimiento; y, segundo, pidió y obtuvo de la Municipalidad agraviada un monto determinado por concepto de pago por adelantos sin presentar una carta fianza, pese a que debía hacerlo.

Tratándose de la relación entre delito de preparación y delito fin –entre delito de negociación incompatible y delito de colusión desleal–, de una conducta que va progresando en un espacio temporal próximo y en un mismo proceso de contratación pública, así como que se presenta un enlace directo entre la complicidad para el interés indebido y la complicidad en la colusión formando parte del concierto, en donde se da una finalidad delictiva unitaria, es de concluir que se está ante una unidad de hecho, constitutivo de un concurso ideal, no real, de delitos.

¿Qué resolvió la Corte Suprema?

Por lo expuesto, la Corte Suprema precisó que fue incorrecto calificar el comportamiento del encausado como concurso real de delitos, pues se califica como un concurso ideal de los delitos de negociación incompatible y colusión agravada.

Como consecuencia de lo precedentemente expuesto es de partir de la pena fijada por el tipo delictivo de colusión agravada y tomar en cuenta el primer delito de negociación incompatible, así como el monto afectado, la forma y circunstancias de lo perpetrado y la culpabilidad por el hecho, sin perjuicio de asumir que elaboró parte de la construcción contratada. La pena privativa de libertad ha de ser, entonces, de ocho años de privación de libertad.

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