Para poder imputar responsabilidad penal al alcalde por hechos de colusión desleal cometidos por sus subordinados, es importante que se le pueda atribuir el conocimiento de la existencia del concierto entre el funcionario delegado y los terceros, además de la comisión de múltiples actos fraudulentos. No basta con señalar que conocía determinada irregularidad.

A esta conclusión llegó la Corte Suprema en la Casación N° 3490-2022-Arequipa, en donde además donde precisó que cuando se esté en escenarios de delegación de facultades en el ejercicio de una licitación o ejecución contractual, el alcalde delegante asume una posición de garante residual.

¿Cuándo se puede imputar responsabilidad penal por colusión a un alcalde?

Con relación a la imputación al alcalde de responsabilidad por los actos ilícitos cometidos en el marco de una licitación y en la ejecución de un contrato en el cual delegó facultades a sus subordinados, es importante señalar que solo le corresponde, como órgano delegante, un deber residual de evitación de un desempeño delictivo del órgano delegado y de sus demás funcionarios subordinados. Esto se conoce como posición de garante residual y, por lo tanto, el alcalde solo puede responder del mismo hecho delictivo en comisión por omisión por no evitar el delito e infringir la vigilancia y control, y nunca por encima de lo tolerable.

Asimismo, que no se trata de imputar al órgano delegante (el alcalde, por ejemplo) un conocimiento de determinada irregularidad sino de que conoció la existencia tanto de un concierto entre el funcionario delegado y demás subordinados, como de la comisión de actos fraudulentos en perjuicio del tesoro municipal.

¿Qué hechos fueron imputados al alcalde en el caso concreto?

Se le imputo a un alcalde haber cometido el delito de colusión en el marco de una contratación pública, ello debido a que según el Ministerio Público indicó que este tuvo conocimiento de los actos colusorios y, a pesar de ello, no evitó el resultado. Esto se habría realizado en el marco de la delegación de funciones a favor del gerente Municipal, acto que fue anterior a la licitación cuestionada.

En dicho marco, habría permitido que se brinde la buena pro al consorcio ganador de la licitación por parte del Comité Especial, órgano que lo hizo indebidamente al otorgarle un puntaje que no le correspondía. Asimismo, habría permitido que el subgerente de Servicio Comunal y Social diera su conformidad a la entrega de bienes no entregados, instalados y verificados funcionando en su totalidad, concretándose un pago que no debió efectuarse en esas condiciones.

¿Cuál fue el trámite procesal?

Por estos hechos, el procesado fue condenado en primera instancia, conjuntamente con su coprocesados, como autor del delito de colusión agravada en perjuicio del estado a seis años de privación de la libertad. La decisión fue confirmada en segunda instancia y fue objeto de recurso de recurso de casación.

El encausado invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto material e infracción de precepto material para que se pueda determinar 1) si la concertación puede realizarse mediante conductas omisivas, 2) cuál es el alcance del deber de vigilancia respecto de la delegación de competencias en el caso concreto, y 3) se defina la potestad judicial para fijar indicios y demás criterios para la aplicación de la prueba indiciaria.

¿Cómo resolvió la Corte Suprema el recurso del alcalde?

Al analizar el caso concreto, la Corte Suprema sostuvo que en el caso concreto no se precisó cómo el alcalde se concertó con el Consorcio y, tampoco, que a sabiendas conoció y que no impidió la concertación y los actos defraudatorios a la Municipalidad por el personal funcionarial que dirigía.

Asimismo, consideró que hecho que el procesado conociera sobre las nulidades que se realizaron en el marco de la licitación no pueden importar que es autor en comisión por omisión como única posibilidad de imputación. En consecuencia, la cadena de indicios estaba incompleta.

Por tales motivos, la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación interpuesto por el alcalde y revocó la condena impuesta en primera instancia y confirmada en segunda. Como resultado, lo absolvió de la acusación.