Hace unos meses sustentamos jurídicamente la obligación histórica que tenía el Tribunal Constitucional (TC) para admitir la demanda competencial presentada por la comisión permanente del Congreso, a efectos de determinar la constitucionalidad de la decisión del ejecutivo de cerrar el mismo^[1], lo cual finalmente ocurrió, con los resultados que ya todos conocemos.

Ahora, casi después de un año, el mismo ejecutivo y un “nuevo” legislativo nos subsumen en un escenario inversamente similar, que ha conllevado a que el primero de ellos presente una demanda competencial aparejada de una medida cautelar con la finalidad que el TC determine que se debe entender por “Incapacidad Moral permanente”, figura establecida en el artículo 113°, numeral 2 de la Constitución como causal de vacancia presidencial.

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La demanda competencial tiene como petitorio el “uso indebido de la competencia para declarar la vacancia presidencial por permanente incapacidad moral”, por cuanto afecta las competencias del presidente y de sus ministros de dirigir la política general del gobierno durante el período de 5 años para el cual fue elegido. Acto seguido, la demanda señala que lo que se busca es que el TC precise los alcances constitucionales del Congreso para declarar una vacancia presidencial por permanente incapacidad moral, para evitar que sea empleada de manera arbitraria como mecanismo de control político y sanción para dar por concluido de forma anticipada un mandato presidencial.

Señalan que existe un conflicto competencial por menoscabo en sentido estricto, el cual ha sido definido en la Sentencia N° 0006-2019-CC/TC de la siguiente manera:

“Conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto: se produce cuando, a pesar de estar perfectamente delimitadas las competencias de las entidades estatales intervinientes, una de éstas las ejerce de manera inadecuada o prohibida, e impide a las demás ejercer las suyas a cabalidad.” (Fundamento 5)^[2].

 

Según la propia demanda del ejecutivo, se requieren tres requisitos para que se presente la figura de un conflicto competencial por menoscabo en sentido estricto: 1) Que un órgano constitucional ejerza una competencia o atribución constitucionalmente reconocida, 2) Que ejerza dicha competencia de manera inadecuada y 3) que ese ejercicio indebido repercuta en el ámbito de atribuciones de otro órgano del Estado.

Analicemos jurídicamente los requisitos para ver si se cumplen los mismos. Respecto del primer requisito, se puede apreciar claramente, que el artículo 113º, numeral 2 de la Constitución establece como causal de vacancia la permanente incapacidad moral, declarada por el Congreso (independientemente de la amplitud y debate generado respecto a su definición y alcances, la causal existe), en consecuencia, se cumple.

Respecto del segundo punto, para la configuración del menoscabo, el propio TC ha indicado que dicha competencia debe ser ejercida de forma INADECUADA O PROHIBIDA. Este punto es bastante lato y ni los especialistas se ponen de acuerdo respecto a cómo se debe entender la permanente incapacidad moral, más aun si consideramos que nuestra Constitución data del año 1993, existen dos antecedentes de su uso (Caso Fujimori y caso PPK) y no se objetaron los mismos (recordemos que el caso de Fujimori se concretó y PPK aceptó la invitación del Congreso y ejerció su derecho de defensa a través de su abogado). Será una labor difícil la del TC determinar los alcances de la causal de vacancia en cuestión, por lo que nuevamente estamos ante una oportunidad para que cumpla con su rol de órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad y, en aras de fortalecer la institucionalidad, señale expresamente la forma en la que se deben interpretar los alcances de tal estipulación. En consecuencia, debido a lo complejo del tema, no se podría afirmar prima facie que el Congreso está actuando de manera inadecuada o prohibida, hasta esperar el pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

En este punto quisiera precisar algo que me parece importante y que el TC debe tener en cuenta al momento de resolver la demanda. En la propia ley orgánica del TC se señala que el cargo de un magistrado, al igual que el Presidente de la República, también puede vacar por la misma causal (incapacidad moral permanente), tal como se regula en su artículo 16, el cual indica lo siguiente: “Vacancia. El cargo de Magistrado del Tribunal vaca por cualquiera de las siguientes causas: 1. Por muerte; 2. Por renuncia; 3. Por incapacidad moral o incapacidad física permanente que inhabilite para el ejercicio de la función; 4. Por incurrir en culpa inexcusable en el cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo; 5. Por violar la reserva propia de la función; 6. Por haber sido condenado por la comisión de delito doloso; y, 7. Por incompatibilidad sobreviniente. El Magistrado que incurra en causal de vacancia y, no obstante ello, continúe en su cargo, es destituido por el Tribunal tan pronto como éste tome conocimiento de dicha situación. La vacancia en el cargo de Magistrado del Tribunal, en los casos contemplados por los incisos 1, 2 y 6, se decreta por el Presidente. En los demás casos, decide el Tribunal en pleno, para lo cual se requiere no menos de cuatro votos conformes”.^[3] (el resaltado es nuestro).

Incluso, el año 2018, un magistrado del TC fue sometido a un proceso de vacancia por la causal de incapacidad moral por haber declarado al Congreso, al momento de su evaluación como candidato al TC, que tenía un grado académico que no poseía, vacancia que no se llegó a concretar porque no se alcanzaron los 4 votos que se requerían (solo se alcanzaron 3, lo que igual no lo liberó de ser sancionado con el retiro del cargo de vicepresidente del TC).^[4] Queda claro que para el propio TC, la figura de la incapacidad moral es amplia, tal como lo afirman quienes apoyan la constitucionalidad de los procedimientos de vacancia presidencial.

En resumen, está acreditado que la causal está establecida expresamente en la Constitución, tiene un antecedente histórico de su aplicación y ejecución (caso Fujimori) y un antecedente histórico procesal (en cuanto a la moción de vacancia, caso PPK). Adicionalmente, tal como lo mencionamos, la propia ley orgánica del TC también incluye esa causal, la misma que ha servido nada menos que para retirar del cargo de vicepresidente a uno de sus integrantes, con lo que queda suficientemente clara la amplitud del concepto bajo análisis para los propios integrantes de este TC, en consecuencia, no se puede aseverar que el ejercicio de la atribución del Congreso sea inadecuada. No obstante ello, considero que para evitar discusiones futuras, la demanda (no la medida cautelar) debería ser admitida.

Respecto del tercer requisito, al no tenerse claro que el proceso de vacancia por incapacidad moral permanente sea el resultado de un uso indebido de atribuciones, este tercer requisito tampoco se cumple, más aun si lo que pretende el ejecutivo como estrategia (así lo ha manifestado el propio presidente Vizcarra) es frenar el procedimiento y, a la fecha, no existe un hecho concreto que acredite que la asistencia del presidente al Congreso esté generando menoscabo en el ámbito de sus obligaciones porque no existe la certeza que la vacancia sea aprobada (más aun si varias bancadas se han pronunciado en contra de la misma).

Finalmente, consideramos que el escenario tampoco sería diferente si la vacancia se llegara a aprobar el día viernes puesto que la propia Constitución establece que se debe hacer en ese caso, es decir, no porque se vaque al presidente Vizcarra, el gobierno quedaría acéfalo, pues inmediatamente sería remplazado (conforme a lo establecido en el artículo 115 de la Constitución). Los procesos competenciales no pueden ser personalizados, se trata de determinar las atribuciones de los poderes del Estado (ejecutivo versus legislativo en este caso), no de las personas.

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De la medida cautelar

El artículo 101 del Código Procesal Constitucional regula la medida cautelar en un proceso competencial y señala que “El demandante puede solicitar al Tribunal la suspensión de la disposición, resolución o acto objeto de conflicto. (…)”. En el presente caso, de acuerdo a la solicitud cautelar el ejecutivo busca dos cosas:

1. Que se suspenda los efectos de la admisión a trámite de la moción de vacancia contra el presidente de la república por permanente incapacidad moral aprobada por el pleno del Congreso el 11 de setiembre de 2011.
2. La suspensión del procedimiento de vacancia establecido en el artículo 89-A del Reglamento del Congreso.

Al respecto, cabe precisar que el artículo 89-A del Reglamento del Congreso señala lo siguiente:

Procedimiento para el pedido de vacancia de la Presidencia de la República, por la causal prevista en el inciso 2) del artículo 113 de la Constitución Artículo 89-A. El procedimiento para el pedido de vacancia de la Presidencia de la República, por la causal prevista en el inciso 2) del artículo 113 de la Constitución, se desarrolla de acuerdo con las siguientes reglas: a) El pedido de vacancia se formula mediante moción de orden del día, firmada por no menos del veinte por ciento del número legal de Congresistas, precisándose los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta, así como de los documentos que lo acrediten o, en su defecto, la indicación del lugar donde dichos documentos se encuentren. Tiene preferencia en el Orden del Día y es vista antes que cualquier otra moción pendiente en la agenda. Recibido el pedido, copia del mismo se remite, a la mayor brevedad, al Presidente de la República. b) Para la admisión del pedido de vacancia se requiere el voto de por lo menos el cuarenta por ciento de Congresistas hábiles. La votación se efectúa indefectiblemente en la siguiente sesión a aquella en que se dio cuenta de la moción. c) El Pleno del Congreso acuerda día y hora para el debate y votación del pedido de vacancia, sesión que no puede realizarse antes del tercer día siguiente a la votación de la admisión del pedido ni después del décimo, salvo que cuatro quintas partes del número legal de Congresistas acuerden un plazo menor o su debate y votación inmediata. Si fuera necesario se cita, para este efecto, a una sesión especial. El Presidente de la República cuya vacancia es materia del pedido puede ejercer personalmente su derecho de defensa o ser asistido por letrado, hasta por sesenta minutos. d) El acuerdo que declara la vacancia de la Presidencia de la República, por la causal prevista en el inciso 2) del artículo 113 de la Constitución, requiere una votación calificada no menor a los 2/3 del número legal de miembros del Congreso y consta en Resolución del Congreso. e) La resolución que declara la vacancia se publica en el diario oficial dentro de las veinticuatro horas siguientes al de la recepción de la transmisión remitida por el Congreso. En su defecto, el Presidente del Congreso ordena que se publique en uno de los diarios de mayor circulación nacional, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, f) La resolución que declara la vacancia rige desde que se comunica al vacado, al Presidente del Consejo de Ministros o se efectúa su publicación, lo que ocurra primero. (Artículo adicionado. Resolución Legislativa del Congreso 030-2003-CR, publicada el 4 de junio de 2004)

Es importante indicar que este procedimiento se adicionó al reglamento del Congreso en mérito a una exhortación del TC al Congreso, quien se pronunció sobre la vacancia presidencial por permanente incapacidad moral o física, el año 2003, señalando lo siguiente:

“26. Este Colegiado debe resaltar que no existe procedimiento ni votación calificada alguna para que el Congreso de la República pueda declarar vacante el cargo de Primer Mandatario por la causal prevista en el inciso 2) del artículo 113° de la Constitución, esto es, por «su permanente incapacidad moral o física». Ello, desde luego, no podría significar que el más alto cargo de la Nación pueda quedar vacante como consecuencia de mayorías simples, pues ello sería atentatorio del principio de razonabilidad, pudiéndose presentar supuestos absolutamente inaceptables en un Estado social y democrático de derecho, tales como el hecho de que mientras que el Congreso necesite de la votación de más de la mitad de su número legal de miembros para remover a los ministros (responsables políticamente y no elegidos por el pueblo), mediante el voto de censura, sin embargo, no necesite sino una mayoría simple para remover al Presidente de la República (quien no tiene responsabilidad política y es elegido directamente por la voluntad popular). En ese sentido, el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la República a legislar un procedimiento y la necesidad de una votación calificada para poder declarar la vacancia presidencial por la causal prevista en el inciso 2) del artículo 113° de la Constitución, a efectos de no incurrir en aplicaciones irrazonables de la referida disposición constitucional, para 10 cual, al igual que en los casos de juicio político, debe estipularse una votación calificada no menor a los 2/3 del número legal de miembros del Congreso”^[5]

 

¿Acaso con ello, de manera tácita (o fáctica) el TC reconoce la constitucionalidad de la causal de vacancia por permanente incapacidad moral? ¿No es acaso un candado suficiente el exigir mayoría calificada para aprobar la vacancia por incapacidad moral permanente? Pues ante la coyuntura actual todo hace parecer que sí.

Analicemos ahora los requisitos para conceder una la medida cautelar, conforme lo precisó el propio TC en el proceso competencial seguido el año pasado luego de haberse cerrado el Congreso:

“Las medidas cautelares que se pueden disponer en el proceso competencial tienen los siguientes requisitos, los cuales han sido examinados de manera recurrente por este Tribunal (que deben darse de forma conjunta): (i) Verosimilitud o apariencia del derecho invocado (fumus bonis iuris): se exige demostrar que existe un derecho que debe tutelarse en el proceso principal, sobre la base de una cognición preliminar y sumaria de los hechos. Se trata, en resumidas cuentas, de un examen no exhaustivo de certeza jurídica sobre el fundamento de la pretensión del solicitante; (ii) Peligro en la demora (periculum in mora): se evalúa si, producto de la duración del proceso principal, la sentencia definitiva podría tornarse inexigible o imposible de ejecutar, tomando en cuenta criterios como el comportamiento de las partes, la complejidad del asunto y la naturaleza de la pretensión solicitada. El solicitante debe demostrar que en caso de no adoptarse la medida de inmediato carecería de sentido la sentencia; y (iii) Adecuación de la pretensión: se requiere que el pedido cautelar sea congruente, proporcional y correlacionado con lo que se pretende asegurar (objeto de la cautela), teniendo en cuenta criterios de razonabilidad y utilidad, a fin de no poner en riesgo innecesariamente los derechos o competencias de la parte demandada^[6] (el resaltado es nuestro).

 

Respecto de la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, es preciso señalar que la solicitud cautelar formulada en aquella oportunidad (disolución del Congreso) fue desestimada por unanimidad. Asimismo, cabe indicar que antes de su formulación, el TC señaló que se habían presentado siete solicitudes de medida cautelar relacionados a procesos competenciales y solo se había concedido parcialmente una de ellas. Efectivamente, ese concesorio parcial se dio en un caso que se pretendía afectar el manejo económico del presupuesto del Estado para homologar las remuneraciones de los magistrados (¿Cómo discutir la verosimilitud de tal atribución por parte del ejecutivo?)^[7].

Tal como se puede apreciar, incluso para un hecho de suma urgencia como el cierre del Congreso del año pasado y la convocatoria a elecciones congresales, el propio TC denegó por unanimidad la medida cautelar formulada por el Parlamento, en mérito a la dificultades y complejidad para resolver la cuestión de fondo (recordemos que la decisión de la demanda competencial se definió por 4 votos a favor y 3 en contra), complejidad similar a la que se presenta en este caso porque, de concederse la medida cautelar, se estaría suspendiendo la facultad del Congreso de ejercer una atribución constitucionalmente reconocida como es discutir la vacancia presidencial, Congreso elegido también por voluntad popular y, en este particular caso, como consecuencia y decisión del propio ejecutivo de disolver el parlamento anterior.

En tal sentido, dada la complejidad del tema en cuestión por las razones ya expresadas, es muy difícil sostener que existe verosimilitud o certeza jurídica sobre el fundamento de la pretensión del solicitante. Suponemos que al igual que la disolución del Congreso, estaremos también ante un leading case.

Respecto del peligro en la demora, en el sentido que la sentencia se tornaría en inexigible o imposible de ejecutar, quizá si como afectación personal, pero no se afectarían las competencias de la institución presidencial y de sus ministros de dirigir la política general del gobierno debido a que la propia Constitución en su artículo 115 establece el procedimiento a seguir, por lo que la presidencia de la república no queda acéfala. En tal sentido, ante la complejidad del tema, con mucho respeto consideramos que el TC no debería apresurarse en conceder una cautelar que avive el enfrentamiento entre los poderes en conflicto.

Respecto a la razonabilidad y utilidad, reitero que la causal de vacancia está en la Constitución y se ha aplicado históricamente, por lo que de aceptarse el cautelar se estaría poniendo en riesgo las competencias y atribuciones del Congreso, más aun si el punto 21 de la demanda señala que es la oportunidad para que por primera vez el TC se pronuncie sobre el contenido y el alcance de la incapacidad moral permanente (petitorio incierto).

Es importante señalar que no se puede utilizar el sistema jurídico de manera temeraria. No olvidemos que el propio Código Procesal Constitucional señala en su artículo 16º, tercer párrafo que: “Si la resolución última no reconoce el derecho reclamado por el demandante, se procede a la liquidación de costas y costos del procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad”. Asimismo, el Código Procesal Civil en su artículo 621º estipula las sanciones por medidas cautelares innecesarias y maliciosas, como podría ser el presente caso pues el ejecutivo podría estar buscando obtener legitimidad a través del TC, para evitar que el Presidente de la República acuda al Congreso a cumplir con su obligación constitucional.

Finalmente, debido a la trascendencia política que viene generando el ejecutivo con el inicio de la solicitud cautelar (reitero que el día de hoy el presidente lo ha mencionado públicamente como una estrategia), de desestimarse la medida cautelar ¿No podría tomarse el intento de su ejercicio como una forma de evitar asistir y cumplir con un procedimiento establecido en la Constitución y la ley?

Conclusiones

Resulta evidente que todas las expectativas inmediatas del ejecutivo están en el proceso cautelar mediante el cual quiere evitar que no se discuta en el Congreso la moción de vacancia aprobada por el pleno del mismo con 65 votos a favor. Entonces, la pregunta cae de madura: ¿Puede utilizarse una medida cautelar para evitar que el Congreso se reúna a debatir una causal de vacancia presidencial establecida en la Constitución? ¿No le estarían menoscabando sus atribuciones a un poder del Estado?

El tema es muy difícil de responder, más aun si el artículo 117 de la constitución establece que el Presidente de la República puede ser acusado, durante su período, entre otras acciones, por impedir su reunión o funcionamiento. En tal sentido, ¿qué pasaría si el TC declara improcedente la medida cautelar solicitada?, ¿esto podría ser una causal para que el Congreso pueda acusar al presidente y a sus ministros por intentar de manera maliciosa evadir el proceso de vacancia? Por el bien del país, ojalá que el presidente asista al Congreso, no vaya a resultar que la estrategia le resulte jugando en contra.

La incapacidad moral permanente, establece expresamente la Constitución, que debe ser declarada por el Congreso, por nadie más. Asimismo, existen las vías legales pertinentes para reformarla, por lo que si el ejecutivo o cualquier otro organismo autónomo no están de acuerdo con la forma en la que se ha estipulado la permanente incapacidad moral, ha tenido y tiene la posibilidad de para solicitar las reformas. Una medida cautelar dentro de un proceso competencial no puede servir para darle legitimidad a impedir que se reúna el Congreso.

Una vez más en nuestro país “parece que existieran dos Constituciones, dependiendo de la óptica y la razón política de quien la mire o la interprete pero, valgan verdades, lo que en realidad tenemos es una Constitución indefensa, sacrificada y descuartizada por quienes se facultan a interpretarla en función a sus intereses. Tenemos una Constitución que en lugar de ser defendida tanto por el ejecutivo como por el legislativo, es utilizada para perennizar objetivos políticos”.^[8]

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Julio Francisco Limo Sánchez. Juez del Quinto Juzgado Comercial de Lima. Abogado egresado de Maestría en Derecho Constitucional con mención en gobernabilidad y estudios de Maestría en Derecho & Empresa. Con Título de segunda especialidad en Derecho al Trabajo y a la Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú y egresado de la Maestría en Derecho al Trabajo y a la Seguridad Social de la misma casa de estudios.