La llamada Ley del Desalojo Notarial (LDN) ya entró en vigencia. Junto al problema de la oposición del arrendatario y cómo debe afrontarla el notario considerando que no puede –por mandato constitucional– ejercitar jurisdicción, hay otro problema peliagudo; uno que no ha sido abordado hasta el momento en los distintos comentarios y análisis que, como era de esperarse, han tenido lugar a raíz de la puesta en vigencia de la LDN.

Cuando he planteado tal problema en algunas conversaciones con notarios y jueces, surge la preocupación por la supuesta falta de claridad de la LDN al respecto. Hay un desasosiego justificado por la mala práctica de los malos inquilinos, y sus abogados, de utilizar cualquier defecto o deficiencia de la normativa como una suerte de arma contra los derechos del arrendador; un arma que no solo se vería reforzada por la falta de luces doctrinales, sino que, ahora, podría utilizarse contra notarios y jueces que pretendan lograr un desalojo express. Ante esta crítica situación, se termina por evadir el problema y no enfrentarlo, prefiriéndose esperar “a ver qué pasa” con la aplicación de la nueva ley.

Esta situación me recuerda a los temores que despertaba el océano Atlántico hasta el siglo XVI. Se temía explorarlo, pues se creía que estaba habitado por fantásticos monstruos que no se podían evadir, a causa de las tinieblas que provocaban el extravío de los navegantes. De allí el nombre antiguo de este océano: Mare Tenebrosum.

Si no exploramos ciertos problemas “espinosos” de la LDN y preferimos esperar “a ver qué pasa”, ciertamente la aplicación de esta nueva ley terminará en las “tinieblas”, a merced de malos inquilinos y abogados que terminarán siendo una suerte de “monstruos” capaces de dilatar cualquier proceso de desalojo.      

El problema aludido puede formularse de la siguiente manera: ¿qué sucede si un tercero se opone a la solicitud del arrendador en la etapa notarial? ¿Qué ocurre si este mismo tercero aparece en la etapa judicial?

Como ya advertí, estas preguntas no encuentran respuesta en la LDN. O mejor dicho, sí tienen una respuesta en su Primera Disposición Complementaria Final: la aplicación supletoria de la Ley N° 26662 y del Código Procesal Civil.

Me parece evidente que no se puede considerar que la oposición del tercero está prevista en la LDN. Esta, en todo momento, únicamente hace referencia a la oposición del arrendatario. Es más, la propia LDN pareciera ventilar toda duda al respecto en su artículo 5.2: la “competencia” para la verificación de la causal de desalojo solo es brindada por las partes del contrato de arrendamiento, de modo que según la propia LDN, el notario carece de “competencia” para emitir alguna constatación que pueda afectar a terceros.

Si se aplica supletoriamente la Ley N° 26662, la respuesta salta a la vista: la oposición de un tercero es capaz de “parar en seco” el procedimiento de desalojo en la etapa notarial. Esta ley no solo establece el “principio” del “consentimiento unánime” (artículo 6), según el cual la oposición de los “interesados” provoca la suspensión del procedimiento notarial; además dispone, en distintos artículos, que una “oposición” (a secas) impide la continuación de cualquier trámite notarial no contencioso (artículos 9, 27, 42, entre otros). Hay que admitir que esta “oposición” puede ser de un tercero, pues el procedimiento notarial puede demandar la publicación de avisos (artículo 13), los cuales justamente pueden dar pie a oposiciones de terceros. A mayor abundamiento, cabe recordar que esta misma línea es seguida por la Ley N° 27333 (denominada nada menos como “Ley Complementaria a la Ley N° 26662”) que dispone la suspensión de procedimientos notariales ante la oposición de terceros (artículos 5.g y 13.1.c).

Es cierto que el notario notifica la solicitud del desalojo en el inmueble que se busca desalojar (artículo 8.2 de la LDN), pero la notificación se dirige al arrendatario, no a terceros ocupantes. Además, la elaboración del “acta no contenciosa” de constatación de la causal de desalojo se elabora considerando “la respuesta del arrendatario” (artículo 8.4 de la LDN), no estando prevista la respuesta u oposición de un tercero. En este contexto de ausencia de regulación normativa, la aplicación supletoria de la normativa notarial general se haría inevitable: el tercero podría frenar el trámite notarial de desalojo, lamentablemente.

Llegados a este punto, es fácil notar que el silencio del arrendatario no da lugar a problema alguno: en tanto tampoco está normado, se aplica supletoriamente de la Ley N° 26662; ergo, el procedimiento notarial continúa sin inconvenientes.

¿Y si apelamos al artículo 9.2 de la LDN para plantear una interpretación diferente, a fin de solucionar este problema? Claro, podría decirse que la oposición del tercero no es óbice para que el notario continúe con su labor de constatación de la causal de desalojo, puesto que el desalojo ordenado por el juez va dirigido contra cualquier tercero. De esta manera, se entendería que la LDN le está diciendo al notario que no se detenga ante oposiciones de terceros, pues su lanzamiento ya está previsto para la etapa judicial; además, la oposición del tercero no es un supuesto de finalización del trámite, conforme indica el artículo 8.5 de la LDN. 

Este último argumento me parece totalmente endeble: i) el artículo 8.5 no está redactado en términos de lista cerrada o numerus clausus (pues ni siquiera tiene el conjunción copulativa “y”); y ii) hace referencia solo a supuestos que implican a las partes del arrendamiento, no a terceros. Por tanto, en lugar de ser una razón para proseguir con el trámite, más bien sería otro indicativo de ausencia de regulación que justifica la aplicación supletoria de la normativa notarial general.

El primer argumento es más interesante: el notario no debe detenerse, porque el desalojo de los terceros ya está previsto en el artículo 9.2. ¿Esta interpretación honra el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva de los terceros ocupantes? ¿El juez estará dispuesto a desalojar, sin más, a un tercero ignorado por completo por el notario? Digo esto porque una aplicación a rajatabla del artículo 9.2 indica que el juez no escucha a los terceros, y si el notario no los escucha, ¿en qué momento pueden hacer valer su derecho de defensa?

Y no se vaya a decir que el tercero debió “defenderse” en la etapa notarial, pues al fin y al cabo el notario mandó una notificación al inmueble y pudo enterarse del trámite, razón por la cual ya no cabe defensa alguna en la etapa judicial. Una idea como esta le haría un flaquísimo favor a la LDN, pues terminaría equiparando la etapa notarial del trámite de desalojo a un proceso judicial, ya que el derecho de defensa se tendría que ejercitar ante un notario, con lo cual la LDN incurriría en una inconstitucional manifiesta, pues el notario no ejerce jurisdicción.

El juez no puede ser una simple “mesa de partes”; guste o no, tiene que resguardar el derecho de defensa en todo proceso que tenga entre manos. Habiendo falta de previsión normativa sobre este y otros puntos, se impondrá la aplicación supletoria de las reglas del Proceso Único de Ejecución. Y así como ya es valor entendido entre los jueces que los laudos arbitrales resultan inejecutables contra terceros que no participaron en el arbitraje, el mismo destino podría depararle a un “acta no contenciosa” que haya ignorado la oposición de terceros que nunca suscribieron el contrato de arrendamiento.

Al margen de estar de acuerdo o no con la LDN, es necesario que empecemos a discutir sobre estas cuestiones de manera abierta, dejándolas de tratar como si fueran un Mare Tenebrosum. Así, los arrendadores tendrán un panorama predecible en este tipo de desalojo.

No quiero terminar estas líneas sin dejar dicho que prometí, en la primera parte de estas notas críticas, empezar a explorar la terra incognita donde podría encontrarse un auténtico desalojo express. Ruego a la amable lectora o lector las disculpas del caso. Un poco de paciencia, por favor.