En las últimas semanas, los diferentes medios de comunicación han difundido dos noticias cuyos protagonistas son padres procesados por la comisión del delito de secuestro, y que, por requerimiento del Ministerio Público, el Poder Judicial les ordenó prisión preventiva.

El primero de estos dos casos ocurrió en la Región Arequipa y motivó una gran indignación: Delia Flores fue detenida porque intentó inscribir en el Registro Civil a un menor de tres meses de nacido como su hijo sin la constancia de nacimiento y utilizando documentos fotocopiados. Las autoridades policiales “sospecharon” que el menor era un niño raptado en un centro de salud en el mes de octubre pasado y detuvieron a Flores por una semana, ordenándose su ingreso al Establecimiento Penitenciario de Pucchun por la presunta comisión del delito de secuestro agravado. Posteriormente, se determinó, en los resultados de la prueba de ADN, que era la verdadera madre del niño y así obtuvo su libertad.

El segundo caso tuvo como protagonista al ciudadano norteamericano Dustin William Kent, quien llegó al Perú con la finalidad de recuperar a su hija de 5 años de edad, sustraída en los Estados Unidos por su exesposa y madre de la menor. La mujer trasladó a la niña incumpliendo una orden emitida por un tribunal de justicia que otorgaba la custodia al padre. Kent, fue detenido por la Policía Nacional y la niña entregada a la madre sin tomar en consideración a quién le correspondía la tenencia legal. El Poder judicial ordenó dos meses de prisión preventiva para el progenitor por participar en el delito de secuestro agravado (delito penado con cadena perpetua). Por su parte, el Ministerio Público solicitaba 18 meses de esta medida coercitiva de carácter personal, lo que en verdad no se entiende de un órgano considerado “defensor de la legalidad”.

En los dos casos narrados, se hacía necesario determinar jurídico-penalmente si los progenitores podrían ser autores o partícipes del delito de secuestro. La respuesta inmediata es que no, pues este ilícito, que se encuentra contemplado en el artículo 152° del Código penal, sanciona al sujeto activo que priva de la libertad personal a otra persona “sin derecho, motivo ni facultad justificada”.

En el caso de los progenitores, estos sí contarían con derecho, motivo o facultad justificada, incluso reconocida constitucionalmente, por lo que no podrían ser autores ni partícipes del secuestro de sus propios hijos. En efecto, el segundo párrafo del artículo 6° de nuestra Carta Magna reconoce como deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Asimismo, las leyes tomando como base el texto constitucional, también reconoce derechos y deberes al progenitor; por ejemplo, el Código Civil en su artículo 235°, primer párrafo, indica que los padres están obligados a proveer al sostenimiento, protección, educación y formación de sus hijos menores según su situación y posibilidades; y el artículo 74° del Código de los Niños y Adolescentes se refiere también a los deberes y derechos de los padres con mayor especificidad.

Todo menor de 18 años de edad es sujeto de derecho de protección especial, requiere de asistencia y cuidados adecuados, necesarios y especiales para su desarrollo y bienestar en mérito a su condición de debilidad manifiesta para llevar una vida totalmente independiente. De modo que, por la situación de fragilidad, inmadurez o inexperiencia en que están los menores frente a los adultos, se le impone a los padres, la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar tanto su desarrollo normal y sano, como la promoción y preservación de sus derechos (incluido el de libertad personal) y el ejercicio pleno y efectivo de ellos.

Desde el punto de vista del derecho penal, el notable jurista alemán Günther Jakobs señala que “la relación de padres e hijo descansa en la base social: en todos los ordenamientos en los que (1) la crianza de los hijos incumbe de modo primario a los padres, o al menos se les encomienda, (…) los hijos se confían a los padres mientras sean menores de edad. Esto parece prácticamente evidente, y por ello se habla en algunas ocasiones de un vínculo “natural”. Los deberes tienen un alcance marcado por la medida en la que padres e hijo practican un mundo común, es decir, que en una primera fase son omnicomprensivos: los padres deben alimentar, cuidar, educar al hijo, apartar de él enfermedades y riesgos, también aquellos que deriven de la conducta de otras personas o del otro progenitor; además existe un deber de cuidado patrimonial (…). Los deberes van reduciéndose conforme se incrementa la autorresponsabilidad del hijo y concluye con su mayoría de edad, puesto que a partir de ese momento el hijo no está obligado a obedecer a sus padres” (JAKOBS, Günther. “Actuar y omitir”. En: Los desafíos del Derecho penal en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Guillermo Jorge Yacobucci (Dir.). Ara, Lima, 2005, p. 176).

En síntesis, al progenitor no se le podría considerar autor o partícipe del delito de secuestro, porque tiene que mantener en su poder a su hijo con la finalidad de cumplir con los deberes y derechos que la Constitución y las leyes le imponen, sobre todo si cuenta con la custodia legal del menor.

El delito que sí podrían cometer los progenitores, respecto a sus menores hijos, por principio de especialidad, sería el de sustracción de menor, que se encuentra contemplado en el artículo 147° del Código penal, siempre y cuando uno de los padres ejerza la patria potestad y el otro sustraiga al menor hijo o rehusé entregarlo al que posea el derecho, este ilícito penal cuenta con una pena máxima de dos años.

En los casos planteados, se ordenó la prisión preventiva de los progenitores por el delito de secuestro agravado, lo cual es injusto. Estas decisiones del Poder Judicial son motivadas, o por la presión que ejercen los medios de comunicación (ambos fueron casos mediáticos), o porque existen algunos operadores de justicia que impulsan un derecho penal paternalista, que sea la respuesta a todos los problemas sociales, olvidándose del principio de intervención mínima, que considera que el derecho penal debe ser el último instrumento al que la sociedad recurra para proteger determinados intereses -considerados bienes jurídicos-, siempre que no existan formas de control social menos lesivas, esto, por la violencia que ejerce en los ciudadanos, lo que implica, incluso, como en los casos mencionados, la restricción de la libertad personal, lo que no ocurre con ningún otra rama de derecho.

Toda interpretación jurídica de los tipos penales, como es el caso del delito de secuestro, de acuerdo a la doctrina, debe partir de una referencia a un sistema social de convivencia humana. La norma penal solo debe comprenderse dentro de ese marco porque existe la necesidad de coexistencia de la persona humana con los demás para alcanzar sus fines y satisfacer sus necesidades individuales y autorrealización personal. En los casos señalados, los imputados son los progenitores, los que tienen el deber y derecho de salvaguardar los intereses de sus menores hijos. No se ha considerado, además, el perjuicio que se les podría ocasionar a los menores al privárseles de libertad a sus padres, en el aspecto moral y con relación a su cuidado. Asumir que los progenitores pueden cometer el delito de secuestro respecto de sus menores hijos, generaría peligrosas consecuencias para la familia, por ejemplo, que el padre sea denunciado si castiga a su hijo con no salir el fin de semana a una fiesta con sus amigos.

En las situaciones antes mencionadas, se plantean dos cuestiones: primera, si quien realiza la conducta contando con el permiso o autorización de la autoridad (Kent contaba con la custodia de su hija por resolución judicial de su país) u observando las normas extrapenales ha de quedar impune en virtud de la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho (autorización justificante). Segunda, si la conducta es ya antes atípica (autorización excluyente del tipo). Desde mi punto de vista, en ambos casos, los hechos serían atípicos al no cumplirse con todos los elementos del tipo penal de secuestro; particularmente, la existencia del derecho, motivo y facultad justificada para configurar el ilícito.

Cuando, por un lado, la normatividad ordena a realizar conductas a las personas, y por el otro, las castiga si las realizan, se tiene que preponderar uno de esos mandatos, resolviéndose tal contradicción a favor de la licitud del comportamiento.