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9 Informes Técnicos clave de Servir sobre nepotismo

9 Informes Técnicos clave de Servir sobre nepotismo

En la presente nota, Soluciones Laborales nos presenta los nueve pronunciamientos clave de Servir sobre nepotismo en la función pública. Conócelos AQUÍ.

Por Soluciones Laborales

miércoles 14 de abril 2021

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El nepotismo supone una conducta impropia de los funcionarios públicos, que se encuentra expresamente prohibida en nuestra legislación y que conlleva serias consecuencias jurídicas para los infractores (nulidad del acto de nombramiento, sanciones al funcionario, etc.), en la medida en que quebranta principios y valores esenciales en que se sustenta la gestión de recursos humanos en la Administración Pública. Es una práctica inadecuada que restringe el acceso de las personas en igualdad de condiciones a la función pública, dificulta a las entidades cumplir objetivamente con sus funciones e incluso perturba la disciplina laboral debido a la falta de imparcialidad del superior con los demás servidores.

Si bien es el principio de mérito y capacidad, en el ingreso, permanencia y desarrollo de los servidores públicos, el que directamente se afecta con los actos de nepotismo, también se afectan otros principios y se incumplen obligaciones y transgreden prohibiciones inherentes a la función pública.

1. ¿Por qué se prohíbe el nepotismo?

En el Informe Técnico N° 090-2018-SERVIR/GPGSC, Servir estableció que el nepotismo constituye una práctica inadecuada que propicia el conflicto de intereses entre el interés personal y el servicio público; restringe el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, la dificultad que las entidades públicas puedan cumplir objetivamente con las funciones para las que fueron creadas; debilita un ambiente saludable para el control interno y para la evaluación; e incluso perturba la disciplina laboral debido a la falta de imparcialidad del superior para ejercer su potestad de mando en un plano de igualdad sobre los servidores vinculados familiarmente con los funcionarios con poder de decisión.

2. Vinculación del nepotismo con las exigencias del Código de Ética de la Función Pública

 

En el Informe legal N° 166-2010-SERVIR/GG-OAJ, Servir indicó que más allá de las disposiciones expresas sobre la prohibición de actos de nepotismo, los funcionarios y servidores públicos se encuentran sujetos a la Ley N° 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública; independientemente de la jerarquía del cargo o si existe o no un vínculo laboral o contractual con el Estado. Es precisamente bajo dicho marco normativo que deben abstenerse de participar en situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimento de sus deberes y funciones, tal como lo establece el inciso 1) del artículo 82 de la Ley en mención.

Por ello, si un servidor o funcionario público (independientemente de su jerarquía o poder de decisión en la selección de personal) participara en el proceso deliberativo de la entidad y se encontrará en una situación de conflicto de intereses, éste deberá comunicarlo a su superior jerárquico solicitando su abstención del proceso (artículo 88º de la Ley Nº 27444).

3. Prohibición de nepotismo y contrato de locación de servicios

En el Informe Técnico N° 103-2016-SERVIR/GPGSCV, Servir indicó que el Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, aprobado mediante D.S. N° 040-2014-PCM, dispone que las entidades públicas solo pueden contratar personas naturales bajo la figura de locación de servicios para realizar laboral no subordinadas. Lo que implica que su uso no está prohibido, sino limitado a determinadas condiciones.

La Ley N° 30294, Ley que modifica el artículo 1 de la Ley N° 26771, extiende la prohibición de ejercer facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

Debido a que la prohibición se extiende a la suscripc1on de contratos locación, de consultorías y de naturaleza similar, en ese caso particular para determinar si se está o no frente a un acto de nepotismo, los hechos deben ser analizados, además, con lo dispuesto en el marco normativo en materia de Contrataciones con el Estado para analizar las autoridades y/o órganos que participan en dichas contrataciones.

4. Justificación de la prohibición de nepotismo

En el Informe Técnico N° 301-2016-SERVIR/GPGSC, Servir indicó que la norma busca impedir la incorporación de personal a la Administración Pública sustentada en la cercanía familiar que pudiera existir con el funcionario o servidor competente para contratar o con capacidad para influir sobre quien puede hacerlo, de allí que se proscriba el nombramiento o contratación del pariente por consanguinidad o afinidad e, incluso, del cónyuge.

La justificación de esta prohibición se encuentra expresada en los considerandos de la norma reglamentaria al señalarse que «el nepotismo constituye una práctica inadecuada que propicia el conflicto de intereses entre el interés personal y el servicio púbico; restringe el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, dificulta que las entidades públicas puedan cumplir objetivamente con las funciones para las que fueron creadas; debilita un ambiente saludable paro el control interno y para la evacuación; e incluso perturba la disciplina laboral debido a lo falta de imparcialidad del superior para ejercer su potestad de mando en un plano de igualdad sobre los servidores vinculados familiarmente con los funcionarios con poder de decisión”.

5. Configuración del nepotismo – presunciones

En el Informe Técnico N° 039-2016-SERVIR/GPGSC, Servir indico que respecto de la configuración de nepotismo por injerencia directa o indirecta.  Servir ha distinguido la aplicación de presunciones:

  • Injerencia directa: esta se presume, salvo prueba en contrario.
  • Injerencia indirecta: corresponde a quien imputa la falta aportar los elementos probatorios suficientes para acreditar la comisión de la misma (toda vez que no aplica la presunción legal de la injerencia directa).

6. El nepotismo se puede configurar aún en concurso público

En el Informe Técnico N° 1289-2016-SERVIR/GPGSC, Servir indicó precisa que el acto de nepotismo se puede configurar, aun cuando el ingreso de personal se realice necesariamente por concurso público de méritos, puesto de que dicho acto se sustenta en la facultad de contratación que tiene el funcionario o servidor público competente, o sin tener esta facultad, ejerce una injerencia directa o indirecta en la contratación de personal.

7. El convenio colectivo no puede vulnerar las normas contra el nepotismo

En el Informe Técnico N° 306-2015-SERVIR/GPGSC, Servir indico que “(…) las disposiciones pactadas en un convenio colectivo no pueden vulnerar las exigencias establecidas en las normas imperativas respecto del acceso al Servicio Civil (Ley N» 28175 y Decreto Legislativo N» 1023) y los principios del proceso de selección de personal (mérito, capacidad, igualdad de oportunidades y publicidad). La inobservancia de los mismos genera la nulidad de pleno de derecho del acto que los contraviene1 sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quien lo promueva ordena o permita conforme con lo expresado en el artículo 9 de la Ley N° 28175”.

8. Las normas contra el nepotismo se aplican a cualquier régimen de contratación del Estado

En el Informe Técnico N° 369-2014-SERVIR/GPGSC, Servir indicó que De acuerdo con lo precisado por Servir la prohibición de ejercer el nepotismo se dirige a impedir el ingreso a la Administración Pública de cónyuges y parientes (hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad) y en cualquiera de sus regímenes laborales, sean los de tipo general como el de la carrera administrativa (D. Leg. N° 276), el régimen laboral de la actividad privada (D. Leg. N° 728), régimen de contratación administrativa de servicios (D. Leg. N° 1057), así como en las carreras especiales (profesorado, docentes universitarios, profesionales de la salud, magistrados, fiscales, diplomáticos, entre otros).

9. La declaración de nulidad por nepotismo debe estar debidamente fundamentada

En el Informe Técnico N° 1060-2016-SERVIR/GPGSC, Servir indicó que debe precisarse que son nulos de pleno derecho los actos administrativos que disponen el ingreso a la Administración Pública, así como los contratos, cuando ambos se realicen contraviniendo la Ley. La nulidad deberá materializarse mediante acto administrativo que así la declare o mediante declaratoria de nulidad del contrato correspondiente. Al respecto, aun cuando la norma no lo precisa, Servir es de la opinión de que el acto que declara la nulidad debe estar debidamente motivado y haber sido emitido garantizado el derecho de defensa de los involucrados.


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