I. Contexto

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha propuesto, entre varios puntos, “Debatir la adscripción de SERVIR al MTPE. Redefinir sus alcances para limitarlo al aspecto de gestión y excluirlo de las materias normativas, especialmente de las relaciones colectivas.” Acogiendo esta saludable invitación al debate, a continuación, alcanzo algunas observaciones a tomarse en consideración.

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II. Análisis

a. Distinción entre el ámbito del Derecho del Trabajo y la Función Pública

Desde la Constitución Política existe una diferencia entre el ámbito del Derecho del Trabajo y el ámbito de la función pública. La materia de trabajo y fomento del empleo se encuentra prevista en el Título I, capítulo II De los derechos sociales y económicos, entre los artículos 22 y 29 de la Carta Magna. Mientras que a la función pública se dedica íntegramente el capítulo IV del mismo título entre los artículos 39 y 42.

Este tratamiento distinto nos da luces respecto de la diferente naturaleza de ambos ámbitos.

El ámbito del trabajo se refiere fundamentalmente a las relaciones laborales en el marco del régimen laboral privado y cuenta con derechos y principios propios del Derecho Laboral.

En cambio, el ámbito de la función pública tiene otros derechos y principios que corresponden a la Administración Pública y se rigen por el Derecho Administrativo. Basta citar como ejemplos de principios que son particulares de la función pública y que la cualifican, el servicio al interés general en vez de a intereses privados[1], el principio de legalidad, el principio de mérito y el principio de probidad y ética pública.

Esta distinción no es propia de nuestro régimen constitucional, sino que es lo común en el Derecho comparado. Es cierto que, en el Perú, se ha producido un fenómeno de laboralización del empleo público, como por ejemplo haber incorporado, a partir de 1991, el régimen laboral privado en entidades públicas, pero que exista un régimen contractual del régimen laboral privado no anula estas diferencias señaladas en la Constitución.

Así lo ha dejado claro el Tribunal Constitucional: “Como lógica consecuencia de tal regulación constitucional se desprende la prohibición de deformar el régimen específico de los funcionarios y servidores públicos, convirtiéndolo en un régimen, por ejemplo, propio de la actividad privada. En efecto, si por autorización legal se posibilita que una determinada institución estatal se pueda regir por el régimen laboral de la actividad privada, ello no implica convertir a los funcionarios y servidores de dicha institución en trabajadores de la actividad privada, y, menos aún, que aquellos se encuentren desvinculados de su función pública”.

 Es a través del servicio civil que los servidores públicos acceden a la función pública y ejercen las potestades de función pública, por ello se entiende que la Ley N°30057, Ley del Servicio Civil, tenga por objeto “establecer un régimen único y exclusivo para las personas que prestan servicios en las entidades públicas del Estado, así como para aquellas personas que están encargadas de su gestión, del ejercicio de sus potestades y de la prestación de servicios a cargo de éstas”, más propio de la función pública.

Dado que el ámbito de competencia sectorial del MTPE corresponde al trabajo y promoción del empleo y no a la función pública, una eventual adscripción de la Autoridad Nacional del Servicio Civil al MTPE excedería dicha competencia sectorial.

También iría contracorriente de la intencionalidad de la Ley del Servicio Civil de contar con un régimen público único de servicio civil y así superar la fragmentación actual de múltiples regímenes laborales, entre ellos la existencia contradictoria de régimen laboral privado en entidades públicas.

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b. El servicio civil tiene como acento el servicio a la ciudadanía

Otro aspecto vinculado es que, en materia del servicio civil, no sólo debe atenderse a los derechos de los trabajadores públicos que, por supuesto, deben respetarse, sino también a los deberes de los servidores civiles para con los ciudadanos.

 Así lo establecen los artículos I y II del Título Preliminar del Decreto Legislativo N°1023:

“Artículo I.- Las disposiciones que regulan el servicio civil y los actos del personal se orientan a la consecución de los objetivos de la administración pública y los intereses de la sociedad.

Artículo II.- El servicio civil es el conjunto de medidas institucionales por las cuales se articula y gestiona el personal al servicio del Estado, que debe armonizar los intereses de la sociedad y los derechos de las personas al servicio del Estado”.

De hecho, el cambio del término “empleo público” que se utilizaba hasta la Ley N°28175, Ley Marco del Empleo Público, por el de “servicio civil” que se utiliza en el citado Decreto Legislativo N°1023 que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, y en la Ley N°30057, Ley del Servicio Civil, tiene el propósito de acentuar el servicio a la ciudadanía como característica sustancial del servicio civil que se invisibilizaba en el concepto de empleo público, toda vez que este alude principalmente a una relación entre la entidad pública empleadora y el empleado público.

No se debe perder de vista que el servicio civil meritocrático es uno de los pilares de la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública que busca construir un Estado moderno al servicio de las personas[2].

Una eventual adscripción de SERVIR al MTPE corre el riesgo de visibilizar únicamente el aspecto de los derechos de los trabajadores públicos en detrimento del compromiso de mejorar el servicio a la ciudadanía[3].

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c. Sobre la posible afectación de la competencia normativa de SERVIR

De otro lado, en relación con la posibilidad de privar a SERVIR de sus competencias normativas, cabe señalar que ello colisionaría con su razón de ser como ente rector de un sistema administrativo.

 En efecto, de acuerdo con su norma de creación, el Decreto Legislativo N° 1023, SERVIR es el ente rector del sistema administrativo de gestión de recursos humanos y conforme con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley N°29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, el ente rector de un sistema es su autoridad técnico-normativa a nivel nacional, competente para dictar las normas y establecer los procedimientos relacionados con su ámbito.

En dicho marco, el artículo 11 del Decreto Legislativo N°1023 establece expresamente la atribución normativa de SERVIR.

De tal modo que para privar a SERVIR de su competencia normativa no solo se requeriría modificar por ley el Decreto Legislativo N°1023, sino también quitarle la condición de ente rector del sistema administrativo de gestión de recursos humanos.

Con ello se cometería un grave error puesto que más allá de los desaciertos que SERVIR puede haber tenido, como cualquier otra entidad, lo cierto es que gracias a su competencia normativa e interpretativa de las normas del sistema, ha ayudado a ordenar de forma significativa la maraña de normas en materia de recursos humanos del Estado y a regular de forma sistemática los 7 subsistemas y 23 procesos que conforman el sistema administrativo de gestión de recursos humanos, dentro de los cuales, la materia de negociación colectiva de servidores públicos corresponde a apenas uno de ellos.

Si la preocupación es regular particularmente este aspecto, existen alternativas legislativas a debatir que no requieren afectar la competencia normativa de SERVIR como ente rector respecto de los demás 22 procesos.

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