La jornada y horario de trabajo tienen una dimensión amplia en las relaciones de trabajo, por un lado, son elementos de la expresión de la potestad organizativa del empleador de las actividades en la empresa o institución; son también, factor para determinar las remuneraciones y los beneficios económicos; y, también son una las condiciones laborales que mayor regulación reciben en cuanto expresan la necesidad de limitar el tiempo de la puesta a disposición de la persona del trabajador en beneficio del empleador.

Por ello, la Autoridad Administrativa de Trabajo ha emitido importantes pronunciamientos sobre el tema de la jornada y horario de trabajo, trabajo en sobretiempo y el registro del control de asistencia.

El empleador establece el modo de jornada laboral y el cambio de jornada de ser necesario

La Resolución Directoral General N° 003-2012/MTPE/2/14 señaló que el empleador está facultado para establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal (primer inciso del referido artículo), debiendo comunicar dicha decisión a su contraparte trabajadora con al menos ocho días de anticipación.

En caso que el sindicato o quienes representasen a los trabajadores no estén de acuerdo con la medida, podrán seguir el procedimiento detallado en el segundo inciso del artículo 2º del D.S. N° 007-2002-TR, pudiendo proponer al empleador una alternativa distinta de la medida originalmente adoptada, quien tendrá la obligación de negociar la modificación de la jornada. En caso que no se produjera acuerdo alguno sobre este tema nuestra legislación autoriza al empresario a operar la modificación de la jornada, debiendo los trabajadores acatar dicha medida sin perjuicio de su posterior impugnación ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (principio de solve et repete).

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Así, el procedimiento establecido en la legislación laboral para el cambio de jornada pone, en principio, la iniciativa para dicha modificatoria en las manos del empleador. Sin embargo, la sola voluntad del empleador no es suficiente para que dicha iniciativa genere efectos: la facultad normativa empresarial como fuente del Derecho del Trabajo no es un poder absoluto y, según la doctrina, tiene entre sus límites al «conjunto de disposiciones de origen estatal y convencional —Constitución, ley, convenio colectivo, reglamento interno, e inclusive el propio contrato de trabajo— que establecen derechos para los trabajadores y obligaciones al empresario. En tal sentido, adolecen de nulidad las órdenes impartidas por el empresario que infrinjan dicha normativa».

Debe advertirse, en primer lugar, que el hecho de que el segundo inciso del artículo 2 establezca que la forma en que esta iniciativa debe comunicarse ante su contraparte laboral presupone un orden de prelación de un acto recepticio, que configura el deber de consulta previo a la negociación obligatoria. Así, la referida norma señala que la comunicación de la iniciativa de modificación de la jornada debe dirigirse «al sindicato, o a falta de éste a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores afectados», contenido de la norma que es imperativo. Esta preferencia por el sindicato antes incluso que a todos los trabajadores — pluri-individualmente considerados resulta consecuente con la representatividad que en nuestro sistema de relaciones laborales se reconoce en favor del sujeto colectivo (cuando estuviera constituido).

Precisión respecto de labores de intermitencia excluidas de la jornada máxima

Mediante Resolución Directoral N° 34-2013-MTPE/1/20.4 se determinó que cuando el artículo 5 del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, D.S. N° 007-2002-TR, excluye a los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia de la jornada máxima de trabajo, ello será limitado para los casos en que el trabajador no se encuentre a disposición del empleador y sometido a sus instrucciones y en general a su facultad directriz, pues de lo contrario implicaría restringir el derecho al goce del tiempo libre de estos trabajadores, generando un elemento de discriminación respecto de los demás trabajadores, pues pese a encontrarse a subordinación su empleador a uno se les reconoce la jornada máxima y a otros simplemente se les deniega tal beneficio.

Así legislativamente se estaría admitiendo una situación que, constitucionalmente, se encuentra prohibida, contraviniéndose lo previsto en el artículo 51 del nuestra Constitución, por lo que una interpretación acorde con la Constitución del artículo 5 de dicho DS debe dirigirse a que cuando se hace referencia a la exclusión de la jornada máxima de los trabajadores que prestan servicios intermitentes o de esperas, esta exclusión se circunscribe a aquellos casos en los que el trabajador no se encuentre a instrucciones por parte de su empleador.

Mérito probatorio del registro de asistencia y salida respecto al trabajo en sobretiempo

En el caso de la Resolución Directoral N° 609-2013- MTPE/1/20.4, se determinó que la Dirección de Inspección Laboral ha señalado que el registro de asistencia y salida, es el documento que permite acreditar la existencia real y efectiva de prestación de trabajo en sobretiempo, toda vez que de la revisión de la información contenida en el mismo se puede establecer claramente dicho trabajo.

Asimismo, indica que este carácter probatorio no se afecta en caso de que dicho registro sea manual dado que el legislador permite que este puede ser llevado tanto mediante soporte físico (manual) o digital. Por otro lado, señaló que este mérito probatorio tampoco se desvirtúa pese a que la Inspección del Trabajo no haya verificado directamente (in situ) la realización de trabajo en sobretiempo.

En el caso revisado, la Inspección del Trabajo había determinado, en virtud del registro de asistencia y salida, que la empresa inspeccionada no había pagado las horas extras a cuatro trabajadores pese a que esta había presentado declaraciones juradas de dos de aquellos en las cuales se expresaba que no se habría realizado trabajo fuera de la jornada. Por otro lado, la empresa inspeccionada alegaba que en realidad dichos trabajadores, al culminar su jornada laboral, utilizaban las losas deportivas, así como las duchas ubicadas en las instalaciones del centro laboral y que luego de haber realizado dichas actividades recién procedían a registrar su salida. Para acreditar la actividad deportiva fuera de la jornada, la empresa anexó algunas fotografías.

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Sobre este punto, la Dirección de Inspección señaló que esta manifestación no se prueba con las mencionadas fotografías pues las mismas no acreditan: i) que la actividad deportiva se haya realizado fuera del horario de trabajo al no consignar la hora en que dicha actividad fue registrada, ii) que las personas que se aprecian en las mismas sean efectivamente los trabajadores afectados y, iii) que la actividad se haya realizado en el centro de trabajo.

Imposibilidad de impugnación en la vía administrativa de variación de jornada u horario de trabajo individual

La Resolución Directoral N° 14-2013- MTPE/1/20 señaló que, el artículo 2.2 del  D.S. Nº 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, prevé que el procedimiento a seguir por el empleador a fin de que la medida adoptada en cuanto a la modificación del tiempo de trabajo opere conforme a ley, así tenemos, que se señala que previamente a la modificación de la jornada y horario de trabajo, el empleador deberá comunicar a la parte laboral en el siguiente estricto orden de prelación: i) sindicato, ii) representantes de los trabajadores, y iii) trabajadores afectados, de las razones de la medida a adoptar.

Asimismo, en caso de que los trabajadores y el empleador no lleguen a un acuerdo respecto de dicha modificación, la ley otorga a dichos trabajadores el derecho de impugnarla ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. Asimismo, el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley y artículo 12 del Reglamento, hace una referencia específica al carácter individual y colectivo de la modificación del horario de trabajo, siendo el ente competente para la resolución en el primer caso e órgano jurisdiccional, mientras que, cuando se trate de una variación que afecte a un colectivo de trabajadores es la Autoridad Administrativa de Trabajo la encargada de resolver la procedencia de la impugnación.

En ese sentido, se puede advertir el carácter colectivo que los dispositivos legales sobre modificación de jornada y horario establecen tanto para la legitimidad de quien impugna la medida como el número de trabajadores afectados con la misma, así como, definen la intervención de la Autoridad Administrativa de Trabajo cuando se afecte a una pluralidad de la parte laboral.

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